最高院案例：关于破产的法律及司法解释不是纯粹程序性规则，也包含实体规则，应遵循“实体从旧”，适用“法不溯及既往”原则

【裁判要旨】

关于破产的法律及其司法解释不是纯粹的程序性规则，也包含实体规则，应遵循“实体从旧”，适用《立法法》所确立的“法不溯及既往”原则。2002年施行的《审理企业破产规定》是依据当时生效的企业破产法（试行）和民事诉讼法而制定，该规定至今有效，其第七十一条第六项规定，尚未办理产权证或者产权过户手续但已向买方交付的财产不属于破产财产。权利人于2003年通过抵债方式取得房屋并支付了对价、实际占有案涉房屋，其未能取得房屋产权证是因债务人未办理房屋竣工备案登记、未能取得房屋初始登记所致，权利人对此没有过错。即使在2003年之后，法律及相关司法解释发生变化而产生的不利后果，也不能由无过错的当事人承担。综上，即使以物抵债裁定不能作为权利人取得房屋所有权的依据，根据案件应适用的法律及相关司法解释亦足以认定案涉房屋不属于破产财产。另外，判断权利人能否对案涉房屋行使一般取回权，应当充分考虑人民群众的公平正义观念，依照民法上的公平原则作出判断，妥善保护各方当事人合法权益。如将权利人早已购买、抵债并交付的房屋作为债务人财产、纳入破产财产范围，则有违人民群众朴素的价值观念和对公平正义的一般理解，不符合公平原则，也不利于法律发挥稳定当事人预期、维护交易安全、促进经济社会稳定和发展等功能，社会效果不佳。

【案件事实】

2016年8月，一审原告某某集团起诉至北京市第二中级人民法院（以下简称北京二中院），请求取回位于北京市丰台区**路**号的中国某某大厦第六层（电梯楼层第七层）5209.5平方米的房产。

北京二中院一审查明：

2003年1月20日，某某公司与某某集团签订《商品房买卖合同》，将某某公司开发的中国某某大厦第六层房屋售予某某集团。同日，某某公司向某某集团开具全部购房款发票。2003年1月22日，上述案涉房屋进行了房屋预售登记备案。

2003年，某某集团（甲方）、某某公司（乙方）与案外人某某集团有限公司（丙方）、某某经济技术开发中心（丁方）签订《协议书》，约定：“甲、乙双方因乙方欠甲方为其担保的3千万元款项一事,现双方确认：乙方实欠甲方担保款27799401.05元，还欠由于担保所产生的利息2798843.7元（共计654天：从2001年5月16日到2003年2月28日），共计欠甲方30598244.75元，经友好协商现双方达成如下还款协议：一、乙方将自己所有的中国某某大厦中第六层的所有权、建筑面积5209.5平方米卖给甲方，作为抵销对甲方的欠款。双方已到北京市房地产局等有关部门办理产权过户手续。该房地产过户交易等费用包括最后乙方的回购费用，全部由乙方承担。二、乙方承诺自法院的解封函生效之日起30个工作日之内，乙方回购该房屋。甲方同意乙方按原价30598244.75元回购，同时甲方将发票退还给乙方。双方同意如乙方迟延付款一日，乙方应向甲方交付逾期付款违约金每日5万元。三、如自法院解封函生效之日起60天之内，乙方没有回购该房屋，甲方将按双方签订的《商品房买卖合同》第十一条的约定，有权立即采取出卖或出租或自用等措施维护自己的权益。四、丙方和丁方自愿为乙方的本合同义务承担连带法律责任。”

2003年1月23日，北京市第一中级人民法院（以下简称北京一中院）就某某集团诉某某公司保证合同纠纷一案作出（2002）一中民初字第8972号民事调解书（以下简称第8972号调解书），该调解书载明：“经本院主持调解，双方当事人自愿达成如下调解协议：一、某某公司确认共欠某某集团30598244.75元；二、某某公司将其所有的中国某某大厦中第六层的所有权（建筑面积5209.5平方米）卖给某某集团，作为抵销对某某集团的欠款，双方已到北京市国土资源和房屋管理局等有关部门办理产权过户手续，上述房屋过户交易等费用全部由某某公司承担；三、某某公司承诺自法院解除财产保全之日起三十个工作日内，回购上述第二项所涉房屋。某某集团同意某某公司按30598244.75元回购，同时，某某集团将发票退还某某公司。双方同意若某某公司每迟延付款一日，某某公司应向某某集团支付逾期付款违约金5万元；上述房屋回购时房屋过户交易等费用全部由某某公司承担；四、若自法院解除财产保全之日起六十个工作日内，某某公司未回购上述第二项所涉房屋，某某集团有权立即采取拍卖、变卖、出卖、出租或自用等措施维护自己的权益；五、案件受理费161197元及财产保全费151707元，由某某集团负担（已交纳），若某某公司违反本调解协议，上述案件受理费及财产保全费由某某公司负担（于某某公司未按调解协议履行之日起七日内给付某某集团）。上述协议，符合有关法律规定，本院予以确认。本调解书经双方当事人签收后，即具有法律效力。”

2003年10月16日，某某集团（甲方）与某某公司（乙方）签订《协议书》，约定：“在北京一中院的组织下，甲乙双方于2003年10月14日达成如下执行和解协议：1、第8972号调解书已确认甲乙双方签订的《商品房买卖合同》合法有效，乙方应当按照《商品房买卖合同》中确定的义务全部和全面并尽快履行该合同。2、乙方应当按照《商品房买卖合同》将中国某某大厦第六层5209.5平方米的房屋建筑面积交付给甲方作为折抵欠甲方的30598244元担保款（每平方米5873.55元×5209.5平方米），甲方取得该大厦第六层的所有权。乙方应当在中国某某大厦竣工验收后60天之内无条件全力支持和帮助并配合甲方办理完毕该大厦第六层的过户、登记和房产证交付等所有的相关手续。3、因乙方已违反上述调解书中规定的回购义务，乙方现愿意承担该调解书第五条中规定的案件受理费和财产保全费共计312904元。在本协议成立之后报送法院出具裁定书之前，乙方应将上述款项足额交付给北京一中院执行庭转交给甲方。4、根据调解书第一、二条规定和《商品房买卖合同》约定，乙方如不能在中国某某大厦第六层竣工验收后60日之内为甲方办理完毕该大厦第六层的过户、登记和房产证交付等所有相关手续。甲方有权持调解书和本次人民法院执行庭主持和解下出具的具有强制力的裁定书，依法自行办理房产过户、登记手续，由此造成的全部损失由乙方承担。根据调解书第三条规定，乙方从2003年4月12日起至7月22日止累计应罚逾期付款违约金每日5万元，共计450万元，甲方现放弃要求乙方支付450万元违约金的权利，但如乙方未按本协议书第一、二、三条的约定履行自己的义务，乙方应按调解书第三条继续承担450万元的违约金和相关利息，乙方还应承担由于违反本约定造成的所有损失。5、本协议一式五份，甲乙双方各执二份，报送北京一中院一份。6、本协议自双方盖章和签字后成立，北京一中院确认后生效。”某某集团和某某公司均在该《协议书》上签字、盖章。

2003年11月3日,北京一中院作出（2003）一中执字第563号民事裁定书（以下简称第563号执行裁定），载明：“某某集团诉某某公司保证合同纠纷一案，本院2003年1月23日作出的第8972号调解书发生法律效力后，某某公司未履行义务，某某集团于2003年5月30日向本院申请执行。本院在执行过程中，被执行人某某公司与申请执行人某某集团经协商，将原属某某公司所有的中国某某大厦第六层的房屋所有权（建筑面积为5209.5平方米）以30598244元的价格过户给某某集团，用以折抵欠款。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条第一款第十一项、第二百三十条之规定，裁定：将某某公司所有的中国某某大厦第六层的房屋产权过户给某某集团所有。相关手续由当事人自行办理。”

2007年7月26日，某某公司（甲方）与某某集团（乙方）签订《部分房屋交付确认书》，内容为：“1、根据第8972号调解书、第563号执行裁定等生效法律文书的内容，甲方应向乙方交付位于北京市丰台区**广场中国某某大第六层整层房屋（见后附图，图中所标七层为电梯楼层数，实际楼层为六层）。2、甲方应向乙方交付的该层房屋用途为办公，属框架剪力墙结构，建筑面积为5209.5平方米（为暂测面积，最终以房屋产权证登记面积为准）。3、甲方于2007年7月26日向乙方交付了前述房屋中的部分房屋（交付范围以附图中红色标记范围为准），其在附图中标记为Ａ01-Ａ06（现场显示的门牌号为701、702、703、705、706、707、708、709、710、711、712），以上房屋自交付之日起归乙方所有。4、甲、乙双方共同确认所交付房屋在交付时尚未办理房屋竣工备案登记，尚未取得房屋产权证。双方未对交付房屋内的设施设备进行验收。经现场清点，交付房屋存在天花板脱落、轻墙体部分损坏的状况。”

2007年12月14日，某某公司（甲方）与某某集团（乙方）签订《确认书》，内容为：“甲、乙双方就中国某某大厦（现名为：北京某某大饭店）第六层相关房屋的交付等问题作如下确认：1、根据第8972号调解书、第563号执行裁定等生效法律文书的内容，甲方应向乙方交付位于北京市丰台区**广场中国某某大第六层整层房屋（见后附图，图中所标七层为电梯楼层数，实际楼层为六层）。……3、甲方已于2007年7月26日向乙方交付了前述房屋中的部分房屋，后附图中标记为Ａ01-Ａ06（现场显示的门牌号为701、702、703、705、706、707、708、709、710、711、712）。4、甲方同意在本确认书签订日以现状向乙方移交中国某某大厦第六层剩余部分的全部房屋，办理完交接手续后，乙方即对中国某某大厦第六层全部房屋享有完全的所有权，并对与之相关的公共区域、设备拥有使用及接受相关物业服务的权利和义务，且同时标志着双方已按本案生效法律文书的内容履行完毕，双方同意法院据此终结本执行案。……9、本确认书经双方授权代表签字并加盖公章后生效，一式五份，一份交由北京一中院备案，甲乙双方各执两份，具有同等法律效力。”随后，某某公司向某某集团交付了案涉房屋的钥匙和门卡。

2015年6月18日，北京二中院作出（2015）二中破预初字第03883号民事裁定书，裁定受理胡某对某某公司的破产清算申请。同日，该院作出（2015）二中破字第06865-2号决定书，指定北京市天正律师事务所担任某某公司的管理人。2015年8月24日，某某集团向某某公司管理人及北京二中院提交《申请书》，主张中国某某大厦第六层房屋不属于某某公司所有，某某集团请求将该案涉房屋取回。2015年10月11日，某某公司管理人书面答复某某集团：“除非您依照《物权法》取得了主张房产的房产权属登记证以外，均驳回所有人的取回主张。相关权利人如有异议，请尽快到北京二中院提起取回权异议诉讼。”

另查明：2015年10月22日，北京二中院就某某集团诉北京某某科技有限公司、北京某某投资管理有限公司、北京某某国际大酒店有限公司、某某公司排除妨害纠纷一案作出（2015）二中民终字第10430号民事判决书，该判决书认定：“依据已发生法律效力的第8972号调解书及第563号执行裁定可知，某某公司同意将其所有的中国某某大厦第六层的房屋产权过户给某某集团，后因某某公司自身原因，案涉房屋所有权尚未转移登记在某某集团名下，但结合某某公司与某某集团已就中国某某大厦第六层房屋完成了交接手续，某某公司向某某集团交付了房屋钥匙、门卡，可以认定某某公司已将案涉房屋交付给某某集团，某某集团依法享有案涉房屋的合法占有使用权，可依此主张排除妨害请求权。”

2016年6月16日，北京二中院就某某集团诉北京某某投资顾问有限公司、北京某某投资管理有限公司、北京某某国际大酒店有限公司、某某公司排除妨害一案作出（2016）京02民终2014号民事判决书，该判决认定：“依据已发生法律效力的第8972号调解书及第563号执行裁定可知，某某公司同意将其所有的中国某某大厦第六层的房屋产权过户给某某集团，后因某某公司自身原因，案涉房屋所有权尚未转移登记在某某集团名下，但结合某某公司与某某集团已就中国某某大厦第六层房屋完成了交接手续，某某公司向某某集团交付了房屋钥匙、门卡，可以认定某某公司已将案涉房屋交付给某某集团，某某集团依法享有案涉房屋的合法占有使用权，可依此主张排除妨害请求权。”

再查明：某某公司迄今未取得包括案涉房屋在内的中国某某大厦的房屋所有权证或不动产权属证书。案涉房屋迄今未在不动产登记机关完成房屋所有权转移登记。

再审对原审查明的事实予以确认。另查明，2003年11月11日，北京一中院向北京市房屋登记部门出具协助执行通知书，送达了第563号执行裁定。

【裁判结果】

北京二中院于2016年11月18日作出（2016）京02民初280号民事判决：驳回某某集团的诉讼请求。

北京高院于2018年8月20日作出（2017）京民终18号民事判决：驳回上诉，维持原判。

最高院于2025年3月3日作出（2022）最高法民再301号民事判决：一、撤销北京市高级人民法院（2017）京民终18号民事判决、北京市第二中级人民法院（2016）京02民初280号民事判决；二、确认北京某某集团有限责任公司对中国某某大厦第六层（电梯楼层第七层）5209.5平方米房屋享有取回权，北京某某房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向北京某某集团有限责任公司予以返还。

【裁判理由】

北京二中院一审认为：《中华人民共和国企业破产法》（以下简称《企业破产法》）第三十八条规定：“人民法院受理破产申请后,债务人占有的不属于债务人的财产,该财产的权利人可以通过管理人取回。但是，本法另有规定的除外”。本案中，人民法院已于2015年6月18日裁定受理胡某对某某公司的破产清算申请。对某某公司占有的不属于某某公司的财产，该财产的权利人有权通过管理人取回，管理人不同意取回的，该财产的权利人有权向人民法院提起诉讼。取回权是以物权为基础的请求权。本案中，某某集团主张享有案涉房屋的所有权并就案涉房屋主张取回权。因此，认定某某集团是否取得案涉房屋所有权是确定其是否享有取回权的前提。本案的争议焦点为第8972号调解书和第563号执行裁定能否作为某某集团取得案涉房屋所有权的依据。

《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）第三十条规定：“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。”中国某某大厦系由某某公司依法建造，某某集团主张对案涉房屋享有的所有权只能是从某某公司继受取得。《物权法》第二十八条规定：“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国物权法>若干问题的解释（一）》（以下简称《物权法解释（一）》）第七条规定：“人民法院、仲裁委员会在分割共有不动产或者动产等案件中作出并依法生效的改变原有物权关系的判决书、裁决书、调解书，以及人民法院在执行程序中作出的拍卖成交裁定书、以物抵债裁定书，应当认定为物权法第二十八条所称导致物权设立、变更、转让或者消灭的人民法院、仲裁委员会的法律文书。”本案中，从内容上看，第8972号调解书并非人民法院在分割共有不动产或者动产等案件中作出并依法生效的改变原有物权关系的调解书，故该份生效法律文书不属于《物权法》第二十八条和《物权法解释（一）》第七条规定的可以导致案涉房屋所有权转让的法律文书，不能作为某某集团取得案涉房屋所有权的依据。

关于第563号执行裁定能否作为某某集团取得案涉房屋所有权的依据。该院认为，该民事裁定书系北京一中院于2003年在某某集团申请强制执行第8972号调解书的执行案件中作出的，在该案执行过程中，某某集团和某某公司在北京一中院组织下达成执行和解协议，签订了《协议书》，北京一中院在第563号执行裁定中确认被执行人某某公司与申请执行人某某集团经协商，将案涉房屋所有权过户给某某集团，用以折抵欠款。该民事裁定书的主文是裁定将某某公司所有的中国某某大厦第六层的房屋产权过户给某某集团所有，相关手续由当事人自行办理。首先，《物权法》自2007年10月1日起施行，《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》（以下简称《民事执行拍卖、变卖财产规定》）自2005年1月1日起实施，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称《民事诉讼法解释》）自2015年2月4日起施行。在北京一中院作出第563号执行裁定时，上述法律和司法解释并未颁布实施。因此，某某集团主张依据上述法律和司法解释的规定在2003年即已取得案涉房屋所有权的主张不能成立。第二，关于强制执行程序中的以物抵债，1991年4月9日公布施行的《中华人民共和国民事诉讼法》并未作出规定，1992年颁布实施的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》首次对强制执行程序中的以物抵债作出了明确的规定，根据该司法解释第301条和第302条的规定，强制执行程序中的以物抵债分为未经拍卖、变卖的自愿抵债和经过拍卖、变卖的强制抵债两类。2005年1月1日起实施的《民事执行拍卖、变卖财产规定》首次规定以物抵债的裁定可以直接导致动产或不动产的所有权发生转移，但仅限于经过拍卖、变卖的强制抵债的情形。该司法解释第十九条第一款规定：“拍卖时无人竞买或者竞买人的最高应价低于保留价，到场的申请执行人或者其他执行债权人申请或者同意以该次拍卖所定的保留价接受拍卖财产的，应当将该财产交其抵债。”第二十三条规定：“拍卖成交或者以流拍的财产抵债的，人民法院应当作出裁定，并于价款或者需要补交的差价全额交付后十日内，送达买受人或者承受人。”第二十九条规定：“动产拍卖成交或者抵债后，其所有权自该动产交付时起转移给买受人或者承受人。不动产、有登记的特定动产或者其他财产权拍卖成交或者抵债后，该不动产、特定动产的所有权、其他财产权自拍卖成交或者抵债裁定送达买受人或者承受人时起转移。”第三十条规定：“人民法院裁定拍卖成交或者以流拍的财产抵债后，除有依法不能移交的情形外，应当于裁定送达后十五日内，将拍卖的财产移交买受人或者承受人。被执行人或者第三人占有拍卖财产应当移交而拒不移交的，强制执行。”第三十五条第三款规定：“变卖的财产无人应买的，适用本规定第十九条的规定将该财产交申请执行人或者其他执行债权人抵债；申请执行人或者其他执行债权人拒绝接受或者依法不能交付其抵债的，人民法院应当解除查封、扣押，并将该财产退还被执行人。”根据上述规定，《民事执行拍卖、变卖财产规定》中规定的以物抵债裁定是特指在被执行人的财产经过拍卖后流拍或者经过变卖后无人应买的情况下，经申请执行人的同意，法院出具的以物抵债裁定。因此，第563号执行裁定不属于《民事执行拍卖、变卖财产规定》中规定的可以直接导致物的所有权发生转移的以物抵债裁定。第三，2015年2月4日起施行的《民事诉讼法解释》第四百九十三条规定：“拍卖成交或者依法定程序裁定以物抵债的，标的物所有权自拍卖成交裁定或者抵债裁定送达买受人或者接受抵债物的债权人时转移。”2016年3月1日起施行的《物权法解释（一）》第七条规定：“人民法院、仲裁委员会在分割共有不动产或者动产等案件中作出并依法生效的改变原有物权关系的判决书、裁决书、调解书,以及人民法院在执行程序中作出的拍卖成交裁定书、以物抵债裁定书，应当认定为物权法第二十八条所称导致物权设立、变更、转让或者消灭的人民法院、仲裁委员会的法律文书。”上述两部司法解释中规定的以物抵债裁定均是特指在被执行人的财产经过拍卖后流拍或者经过变卖后无人应买的情况下，经申请执行人的同意，且不损害其他债权人合法权益和社会公共利益的情况下，法院出具的以物抵债裁定。此种以物抵债是法院行使公权力的一种体现，法院作出的以物抵债裁定在性质上属于形成裁定而非给付裁定，这种情况下法院是根据《民事执行拍卖、变卖财产规定》第三十条的规定向申请执行人交付抵债物，而无须被执行人交付，人民法院的交付是执行以物抵债裁定，与当事人的交付在性质上完全不同。因此，第563号执行裁定并非《民事执行拍卖、变卖财产规定》第二十九条和《民事诉讼法解释》第四百九十三条规定的以物抵债裁定，不属于《物权法》第二十八条和《物权法解释（一）》第七条规定的可以导致案涉房屋所有权转让的法律文书。因此，某某集团提出的依据第8972号调解书和第563号执行裁定取得了案涉房屋所有权的主张不能成立，该院不予采信。

此外，北京二中院（2015）二中民终字第10430号民事判决书和（2016）京02民终2014号民事判决书均只认定了某某集团依法享有案涉房屋的合法占有使用权，可依此主张排除妨害请求权，但上述法院生效判决并未认定某某集团对案涉房屋取得了所有权，故某某集团提出的法院生效判决已确认某某集团对案涉房屋取得所有权的主张不能成立，该院不予采信。《物权法》第九条第一款规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”本案中，某某集团和某某公司就案涉房屋签订了《商品房买卖合同》并办理了商品房预售登记备案，某某公司亦将案涉房屋交付某某集团。因中国某某大厦未竣工验收导致某某公司不能将案涉房屋的所有权转移登记至某某集团名下，某某集团虽无过错，且双方当事人在北京一中院主持下先后达成调解协议和执行和解协议，某某公司同意将案涉房屋所有权过户给某某集团用以折抵欠款，但在某某集团未就案涉房屋办理房屋所有权转移登记并取得房屋所有权证或不动产权属证书，且没有生效法律文书导致案涉房屋的所有权从某某公司转让至某某集团名下的情况下，某某集团提出的对案涉房屋享有所有权的主张不能成立，该院不予采信。某某集团主张取回案涉房屋的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，不予支持。

北京高院二审认为：物权的设立、变更、转让或者消灭，依其发生根据不同，分为依法律行为发生的物权变动和非依法律行为发生的物权变动。依法律行为进行的物权变动，是以当事人意思表示为基础进行的物权变动。在我国，此种物权变动以公示为生效要件，其中，不动产的物权变动以登记为生效要件。非依法律行为进行的物权变动，是非基于原权利人的意思表示，而是在无原权利人甚至法律有意识排除原权利人意思表示的情况下发生的物权变动。此类物权变动不以公示为生效要件，而是因法律规定的事实条件成就而直接发生法律效力。因法院生效法律文书导致物权变动，属于非依法律行为进行的物权变动，我国对此予以规定见于《民事执行拍卖、变卖财产规定》《物权法》《物权法解释（一）》。本案中，北京一中院作出第563号执行裁定时，上述法律和司法解释尚未颁布施行。根据《中华人民共和国立法法》（以下简称《立法法》）第九十三条关于“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往”的规定，上述法律和司法解释不适用于本案，因此，第563号执行裁定不具有直接发生物权变动的效力。该裁定书中涉及的物权变动，仍需遵循当时的《中华人民共和国城市房地产管理法》（以下简称《城市房地产管理法》）规定的登记公示要件。某某集团在未就案涉房屋办理所有权转移登记并取得房屋所有权证或不动产权属证书的情况下，主张依据上述物权法等法律和司法解释，自该民事裁定书送达某某集团时案涉房屋的所有权即转移给了某某集团的上诉主张不成立，不予支持。

2002年9月1日施行的《审理企业破产规定》第七十一条第六项规定，“尚未办理产权证或者产权过户手续但已向买方交付的财产不属于破产财产”。尽管新破产法，即《企业破产法》施行后，上述2002年司法解释并未废止，但是就“非债务人财产范围”的界定问题，2013年9月16日施行的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（二）》（法释〔2013〕22号）（以下简称《破产法解释二》）作出了不同于2002年司法解释的新的规定，该规定第二条以列举的方式对非债务人财产的范围作出了规定，其中并不包括2002年司法解释第七十一条第六项之情形。对此，北京高院认为，在最高人民法院就相同的问题在不同时期先后作出不同规定的情况下，应该以最新规定为准。因此，上述2002年司法解释第七十一条第六项规定不适用于本案。某某集团关于依据该条款，案涉房屋不属于破产财产的上诉主张不成立，不予支持。

最高人民检察院抗诉认为：北京高院（2017）京民终18号民事判决适用法律确有错误。理由如下：（一）第563号执行裁定属于以物抵债裁定。该裁定系由人民法院为执行生效调解书所作出的法律文书，属于具有强制执行效力的法律文书。案涉裁定载明，“在执行过程中，被执行人某某公司与申请执行人某某集团经协商，将原属某某公司所有的中国某某大厦第六层的房屋所有权以30598244元的价格过户给某某集团，用以折抵欠款。”裁定主文为“将某某公司所有的中国某某大厦第六层的房屋产权过户给某某集团所有。相关手续由当事人自行办理”。从案涉裁定书的内容来看，该裁定具有以物抵债属性。（二）本案适用《物权法》及相关司法解释规定，某某集团享有案涉房屋所有权。案涉第563号执行裁定于2003年11月10日送达双方当事人，自此发生法律效力。该裁定能否直接引起物权变动，当时的法律未作出明确规定。而施行于2007年10月1日的《物权法》，则对因法律文书引起物权变动的法律效力作出了规定。该法第二十八条规定：“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。”《物权法解释（一）》第七条则明确，人民法院在执行过程中作出的以物抵债裁定书，属于物权法第二十八条所称导致物权变动的法律文书。关于《物权法》第二十八条的规定对本案是否具有溯及力，根据《立法法》第九十三条“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外”的规定，《物权法》第二十八条属于更好保护当事人合法权益而作出的特别规定，属于理论上的“有利溯及”，应当适用。而且，《物权法解释（一）》第二十二条规定，“本解释自2016年3月1日起施行。本解释施行后人民法院新受理的一审案件，适用本解释……”本案一审由北京二中院于2016年8月8日立案，属于该解释施行后人民法院新受理的一审案件，应当适用该解释，认定以物抵债裁定生效直接导致物权发生变动。因此，案涉第563号执行裁定自2003年11月10日发生法律效力，某某集团自此享有案涉房屋的所有权。此外，《民事诉讼法解释》第四百九十三条规定，“拍卖成交或者依法定程序裁定以物抵债的，标的物所有权自拍卖成交裁定或者抵债裁定送达买受人或者接受抵债物的债权人时转移。”该法自2015年2月4日起施行。根据程序从新原则，本案审理时也可适用，据此确认某某集团享有案涉房屋的所有权。（三）案涉房产不属于破产财产。《审理企业破产规定》第七十一条第六项规定，尚未办理产权证或者产权过户手续但已向买方交付的财产不属于破产财产。2013年施行的《破产法解释二》第二条规定，“下列财产不应认定为债务人财产：（一）债务人基于仓储、保管、承揽、代销、借用、寄存、租赁等合同或者其他法律关系占有、使用的他人财产；（二）债务人在所有权保留买卖中尚未取得所有权的财产；（三）所有权专属于国家且不得转让的财产；（四）其他依照法律、行政法规不属于债务人的财产。”该条明确列举的前三项虽然不包括《审理企业破产规定》第七十一条第六项的内容，但该条的第四项“其他依照法律、行政法规不属于债务人的财产”是兜底条款，且《审理企业破产规定》现行有效。案涉房产属于通过以物抵债偿还债务，抵债裁定已送达且已交付，依法不属于被执行人的财产，不再移交。生效判决以本案不适用《审理企业破产规定》第七十一条第六项的规定为由，对某某集团主张取回案涉房屋的诉讼请求不予支持，适用法律确有错误。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》（2017年修正）第二百零九条第一款、第二百零八条第一款、第二百条第六项的规定，提出抗诉。

最高院再审认为：根据检察机关抗诉事由和当事人再审请求及理由、答辩意见，并结合原审审理情况，本案争议焦点为：某某集团对案涉房屋是否享有一般取回权。

《企业破产法》第三十八条规定：“人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。但是，本法另有规定的除外。”一般取回权是民法上物的返还请求权在破产程序中的表现形式，其权利基础是所有权或其他财产权。某某集团是否享有取回权，应当结合法律的溯及力、我国物权制度的发展过程、行为发生时的社会现实情况等因素，进行综合判断。

一、本案应否适用《物权法》及其司法解释

《立法法》第一百零四条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”该条规定确立了“法不溯及既往”原则和“有利溯及”例外情形。对于民事案件中某一具体法律制度是以“法不溯及既往”适用旧法还是以“有利溯及”而适用新法，关键在于判断新法的规定是否比旧法更加有利于保护民事主体的民事权益。在民事诉讼当事人之间，基于民事主体平等原则，不能仅以一方民事权益的增减作为判断依据，而应以保护双方当事人共同的合理预期、不减损共同的既存权益、整体上增加民事权益的交易效用或减少交易成本等作为主要判断因素。我国物权变更制度经历了较为复杂的发展过程。《中华人民共和国民法通则》（1987年1月1日施行）第七十二条规定：“财产所有权的取得，不得违反法律规定。按照合同或者其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”《中华人民共和国合同法》（1999年1月1日施行）第一百三十三条规定：“标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”上述法律关于财产所有权变动的规定没有区分动产、不动产，也没有区分依法律行为和依非法律行为，但均明确财产所有权自交付时起转移。《城市房地产管理法》（1995年1月1日施行）等法律、行政法规虽然规定房地产转让或者变更应当进行登记，但主要是从行政管理的角度作出规定，没有明确的确定物权权属的内容。理论界和审判实践中普遍认为，《物权法》于2007年1月1日施行之前，我国《城市房地产管理法》等法律对于不动产物权变更采取登记对抗主义，而非登记生效主义。本案某某集团于2003年与某某公司签订了《商品房买卖合同》并作了预售登记备案，还签订了具有以物抵债等内容的《协议书》，于同年先后取得了第8972号调解书和第563号执行裁定，上述行为均发生于《物权法》施行前。从当时某某集团与某某公司之间的真实意思看，登记对抗主义较登记生效主义更符合双方当事人共同的合理预期，更有利于保护双方当事人便利高效地完成物权变更，且不损害社会经济秩序及他人利益。因此，本案应当按照《立法法》确立的“法不溯及既往”原则适用行为时的法律，不应以“有利溯及”而适用《物权法》及其司法解释关于物权变更的规定。

二、第563号执行裁定是否属于以物抵债裁定

第563号执行裁定系北京一中院在执行生效的第8972号调解书过程中，根据第8972号调解书以及某某集团与某某公司达成的执行和解协议而作出的法律文书，且已送达了登记部门。第563号执行裁定载明：“在执行过程中，经协商，将原属某某公司所有的中国某某大厦第六层的房屋所有权以30598244元的价格过户给某某集团，用以折抵欠款。”裁定主文为“将某某公司所有的中国某某大厦第六层的房屋产权过户给某某集团所有。相关手续由当事人自行办理”。该执行裁定有明确的债权债务、特定的抵债财产、抵债内容等，虽然形式上与现行标准的以物抵债裁定有所不符，但鉴于当时并没有统一的裁定样式，第563号执行裁定的表述并不影响其作为执行程序中形成性裁定的属性。作为执行依据的第8972号调解书中虽然有让与担保的内容，但某某公司的最终给付义务仍然是给付金钱，第563号执行裁定确定以案涉房屋抵偿第8972号调解书中确定的金钱债务，在性质上属于以物抵债裁定。

尽管第563号执行裁定是根据当事人之间的执行和解协议作出的，不符合2018年施行的《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第六条“当事人达成以物抵债执行和解协议的，人民法院不得依据该协议作出以物抵债裁定”的规定，但该裁定是2003年作出的，并不违反当时的法律、司法解释的规定。以2018年施行的司法解释否定2003年执行裁定的效力，不合理也不正确。同理，根据1992年施行的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第301条规定：“经申请执行人和被执行人同意，可以不经拍卖、变卖，直接将被执行人的财产作价交申请执行人抵偿债务，对剩余债务，被执行人应当继续清偿。”本案第563号执行裁定以物抵债内容是基于双方同意签订执行和解协议所作，符合上述规定。虽然2005年1月1日施行的《民事执行拍卖、变卖财产规定》规定了以物抵债裁定限于经过拍卖、变卖后强制抵债的情形，但该司法解释不能否定2003年合法的执行裁定效力。

三、案涉房屋是否属于破产财产

关于破产的法律及其司法解释不是纯粹的程序性规则，也包含实体规则，应遵循“实体从旧”，适用《立法法》所确立的“法不溯及既往”原则。2002年施行的《审理企业破产规定》是依据当时生效的企业破产法（试行）和民事诉讼法而制定，该规定至今有效，其第七十一条第六项规定，尚未办理产权证或者产权过户手续但已向买方交付的财产不属于破产财产。某某集团于2003年通过抵债方式取得房屋并支付了对价、实际占有案涉房屋，其未能取得房屋产权证是因某某公司未办理房屋竣工备案登记、未能取得房屋初始登记所致，某某集团对此没有过错。多年来，某某集团一直通过法律途径积极主张权利，其在诉某某公司等排除妨害纠纷两案中也取得了生效判决的支持，且在2007年7月26日、12月14日双方两次签订确认书确认案涉房屋交付、生效法律文书履行情况，并同意法院终结本案。即使在2003年之后，法律及相关司法解释发生变化而产生的不利后果，也不能由无过错的当事人承担。因此，在案涉房屋已经交付某某集团，且又无其他人取得房屋登记的情况下，某某集团取得案涉房屋所有权。况且，2013年施行的《破产法解释二》第二条规定，下列财产不应认定为债务人财产：（四）其他依照法律、行政法规不属于债务人的财产。如上所述在判断某某集团是否取得房屋所有权时不应适用《物权法》第九条关于不动产物权变更登记生效的规定，应当适用《城市房地产管理法》等法律的规定，即在双方当事人已经达成以物抵债合意的情形下，是否登记并不影响当事人之间的物权变更效力。原审以第563号执行裁定不符合《城市房地产管理法》规定的登记公示要件为由，否定该裁定的物权变动效力，属于将不同时期法律规定的不动产登记对抗主义和登记生效主义相混淆，适用法律错误，本院予以纠正。综上，即使第563号执行裁定不能作为某某集团取得案涉房屋所有权的依据，根据本案应适用的法律及相关司法解释亦足以认定案涉房屋不属于破产财产。

另外，判断某某集团能否对案涉房屋行使一般取回权，应当充分考虑人民群众的公平正义观念，依照民法上的公平原则作出判断，妥善保护各方当事人合法权益。如将某某集团早已购买、抵债并交付的房屋作为债务人财产、纳入破产财产范围，则有违人民群众朴素的价值观念和对公平正义的一般理解，不符合公平原则，也不利于法律发挥稳定当事人预期、维护交易安全、促进经济社会稳定和发展等功能，社会效果不佳。

来源：民法研习微信公众号

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