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摘要
最高人民法院的司法解释以合同功能为内在依据、以缔约时间为外在标准，对以物抵债协议的效力进行了规定。房地产企业进入破产程序后，对于其在破产前签订的以房抵债协议效力的认定，应依据司法解释的基本逻辑，结合破产法的立法目的予以分析。履行期限届满前达成的以房抵债协议应按照让与担保方式处理，以是否办理所有权变更登记为标准来判断债权人是否享有优先受偿权，并仅承认办理预告登记情形下的债权人的优先受偿权。对于履行期限届满后达成的以房抵债协议，须就新债与旧债的履行顺序、管理人对以房抵债协议的履行选择权、旧债的诉讼时效等问题予以澄清。以房抵债协议中的债权人因不具备商品房消费者的主体资格，不能以商品房消费者身份主张继续履行以房抵债协议，但在符合相关司法解释规定的构成要件的情况下，可以普通房屋买受人或者以房抵债债权人的身份主张其债权优先于其他一般金钱债权。
关键词：以房抵债 破产 让与担保 新债清偿 物权期待权
作者简介
谭启平（1964—），男，湖北京山人，西南政法大学民商法学院教授，法学博士。
达燕（1977—），女，甘肃兰州人，西南政法大学民商法学院博士研究生，重庆市高级人民法院三级高级法官。
目次
一、引言
二、司法实践对于以物抵债协议的认识变迁
三、履行期限届满前的以房抵债协议在破产程序中的处理
四、履行期限届满后的以房抵债协议在破产程序中的处理
五、债权人作为房屋买受人在破产程序中的权利边界
六、结语
注：为方便引用，文中已标注相应页码，如：P30表示图标之前的内容位于我刊第30页。
一、引言
在破产审判实践中，债务人在进入破产程序之前，由于资产状况欠佳，往往会通过以物抵债的方式解决债务危机。对于房地产企业破产而言，以房抵债的情况尤为常见。当房地产企业通过以房抵债的方式清偿债务时，往往会与债权人签订正式的房地产买卖合同，有的还会办理预售登记。P30在处理该类以房抵债问题时，除涉及以房抵债协议本身是否有效、是否能够履行等问题之外，还涉及以房抵债协议中的债权人与债务人的其他债权人之间的权利冲突等诸多现实且紧迫的问题。鉴于此，本文就房地产企业破产中的以房抵债问题展开研究，以期对相关理论问题的澄清以及相关法律适用问题的解决有所助益。
二、司法实践对于以物抵债协议的认识变迁
破产法的基本原则之一是尊重非破产法。这意味着，将相关问题置于破产法语境中时，仍应考量其基础法律关系，在不影响破产法立法目的的前提下，应尽量尊重基础法律关系的相关规则。房地产企业破产中的以房抵债，其基础法律关系仍是以房（物）抵债。因此，对于相关实践问题的解决，仍离不开对以房（物）抵债协议效力问题的探究。以房（物）抵债是商品经济社会中长期存在的交易方式。无论是《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）颁布之前还是实施之后，以房（物）抵债协议均为非典型合同，对这种交易方式的法律评价，依赖于法律原则、概念、体系以及各方的利益平衡。故而，我国司法实践对于以房抵债的认识存在由浅到深、逐步统一的过程，这主要体现在以下方面：一是以物抵债协议的性质，二是新债与旧债的关系，三是以物抵债协议的功能。笔者将主要通过梳理相关典型案例的方式呈现这一变迁过程。
（一）以物抵债协议的性质
在我国，以物抵债协议并非《民法典》明文规定的典型合同。根据《民法典》第467条之规定，非典型合同适用合同编通则的规定，并可以参照适用与其最相类似合同的规定，该条中的“类似”是指性质上的类似。这意味着，对无名合同性质的确定是展开司法适用的前提与基础。对于以物抵债协议的性质而言，司法实践中存在实践性合同与诺成性合同的不同认识。
在“成都市国土资源局某分局与成都某房地产开发有限公司、成都某实业开发有限公司、海南某科技实业开发总公司债权人代位权纠纷案”中，最高人民法院认为，以物抵债在性质上属于代物清偿，其生效要件是债权人等有受领权的人现实地受领给付，因而以物抵债协议是要物契约，即实践性合同。代物清偿是指以其他给付替代原给付，从而使债权消灭的债权人与给付人之间的契约。代物清偿的成立要件有四：第一，须有债权存在；第二，代物清偿约定的给付是与原给付不同的给付，该给付的特征是不管给付的种类为何种，并不单纯地以给付约定为满足（应给付债务的负担），须以给付被实现为要件，而且给付的价格在所不问；第三，为清偿的替代；第四，有当事人之间的契约。从法律效果上看，代物清偿具有与清偿同样的效力，但代物清偿的要物性决定了其成立P31须以受领他种给付为要件，若标的物尚未交付或尚未登记，则以物抵债协议不成立。
在“朱某某与山西某房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷案”中，最高人民法院指出，合同当事人先后签署了商品房买卖合同与借贷合同，其中明确约定，借款到期后如债务人未能偿还本息，则双方应继续履行之前签订的商品房买卖合同，其性质是借款协议为房屋买卖协议的履行附设了解除条件。虽然有观点指出对于该案事实的梳理和案涉条款法理构造的解读存在诸多值得商榷的地方，但在该案中，最高人民法院一方面逐渐认识到以物抵债协议可能承担相应的担保功能，另一方面也不再认为以物抵债协议系实践性合同。此后，更多的人民法院在司法实践中对以物抵债协议采纳了诺成性合同的观点。
为了统一对以物抵债协议的认识，避免同案不同判等问题，2019年最高人民法院出台的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民纪要》）第44条明确了以物抵债协议的诺成性合同的性质。最高人民法院指出，我国现行合同法律制度在合同成立问题上以诺成性合同为原则，只要没有法律的明确规定或当事人的明确约定，合同原则上为诺成性合同，所以只要当事人没有约定将物的交付作为以物抵债协议的成立要件，就应当认定代物清偿协议为诺成性合同，自双方达成合意时成立。
（二）新债与旧债的关系
认定以物抵债协议为诺成性合同，意味着以物抵债协议成立后，债权人与债务人之间可能同时存在新债（以物抵债协议约定的债务）与旧债（以物抵债协议所欲清偿的债务）。对于新债与旧债关系的不同认识，将直接导致债权人、债务人利益的不同分配。因而，新债与旧债的关系同样一直是司法实践中重点关注的问题，并对此存在债的更改与新债清偿的不同认识。
在“通州某集团有限公司与内蒙古某房地产有限公司建设工程施工合同纠纷案”中，最高人民法院指出，在债务履行期限届满之后，双方当事人所达成的以物抵债协议，既可能构成债的更改，也可能成立新债清偿。出于对债权实现的有效保障，若未明确约定原债务关系消灭，则应推定该以物抵债协议属于新债清偿，而非债的更改；当事人意思表示的内容是区分二者的关键，债的更改须有清楚的意思表示表明旧债关系已被替代。该案中的房地产公司未按照房屋抵债协议的约定履行新债，故通州某集团有限公司有权请求该房地产公司履行原来的旧债。新债清偿作为一种诺成性契约，其成立仅需当事人意思表示一致即可，不以实际履行为要件。在此法律关系中，虽然双方当事人达成合意并设立了新的债务关系，但原债务并不因新债清偿协议的订立而当然消灭。从法律性质上看，新债清偿实质上是以新债务的承担作为清偿旧债务的方式，故当新债务未能如约履行时，原债务仍继续存在，不发生消灭原债务的法律效果。
最高人民法院在2016年12月28日发布的第72号指导性案例中指出，债务人不履行还款义P32务，债权人与债务人约定之前借款合同中的借款本息转化为商品房购房款，当事人之间的约定并未违反法律、行政法规的强制性规定。该案通过探究当事人的真实意思表示，认为当事人已经将借款关系转变为买卖关系，即构成对债权债务关系的变更。所谓债的更改，是指债权人与债务人成立新的债务，同时消灭旧债务的契约。近代民法原则上承认了债的转移，即债的关系不失其同一性，而变更其主体。其中，以新债权人代旧债权人者，为债权让与；以新债务人代旧债务人者，为债务承担。债的更改是指新债务与旧债务在要素上不同，不具有同一性。一般而言，除去债的主体的更改之外，债的更改应特指债的客体的更改，更改之后新债成立，旧债消灭。若当事人之间没有明确的意思表示，则不能推定当事人有消灭旧债的意思。
新债清偿与债的更改的区别，在于新债与旧债是否共存的问题。在新债清偿理论下，以物抵债协议的签订只是作为履行旧债务的一种替代方法，但这并不当然导致旧债务的消灭。因而，在新债清偿理论下，以物抵债协议的签订将导致事实上新债和旧债并列存在。而在债的更改中，以物抵债协议是以新债代替旧债，旧债因当事人的明确意思表示而归于消灭。可见，对比新债清偿与债的更改两种理论，前者较之于后者更能实现对债权人的保护。而且，新债清偿也更有可能实现债务的清偿，因为这一理论之下清偿债务的方式更加多元。正如前述“通州某集团有限公司与内蒙古某房地产有限公司建设工程施工合同纠纷案”中最高人民法院所指出的：基于保护债权的理念，债的更改一般需有当事人明确消灭旧债的合意，否则，当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，性质一般应为新债清偿。
（三）以物抵债协议的功能
在实践中，以即时清偿为特征的代物清偿并不常见，常见的是当事人签订了以物抵债协议，重新约定履行的内容、期限和方式。如前所述，对于以物抵债协议的效力，司法实践中存在不同的观点。为统一裁判标准，2019年《九民纪要》第45条、第44条以达成以物抵债协议的时间节点为标准，分别针对债务履行期限届满前达成以物抵债协议以及债务履行期限届满后达成以物抵债协议的性质、效力、是否应当履行等问题进行了规定。在此基础之上，于2023年颁布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》（以下简称《合同编司法解释》）第27条、第28条通过司法解释的形式对以物抵债问题作了进一步规定。可见，处理以物抵债协议纠纷的基本思路是，以缔约时间作为区分以物抵债协议类型的标准，在此基础上展开以物抵债协议纠纷的不同处理方式。
能否直接请求履行以物抵债协议，是最高人民法院在《九民纪要》中确定以缔约时间作为处理以物抵债协议纠纷基本思路的直接因素。这事实上是对于不同时间段以物抵债协议功能的不同认识。履行期限届满前达成的以物抵债协议，由于债务尚未到期，还存在一定的不确定性，当事人之间达成以物抵债协议往往是出于担保相应债务实现的目的，即当事人为担保借款合同到期能够P33得到清偿，同时签订了房屋买卖协议作为借款合同的担保。履行期限届满后达成的以物抵债协议，此时原债务期限已届满且尚未清偿，当事人签订以物抵债协议往往是出于清偿原债务的目的。有观点就指出：“以缔约时间作为标准划分以物抵债协议的类型，并在此基础上分别配置各自的法律适用规则，最终仍是导向了替代清偿功能的以物抵债协议与担保功能的以物抵债协议这种以交易目的或曰合同功能为依据的分类结果。换言之，表面上是以缔约时间这一客观依据作为分类标准，但实质上还是基于以物抵债所具有的功能来考虑适用的规则，这在具有担保功能的以物抵债协议中体现得最为明显。”值得注意的是，在《合同编司法解释》的征求意见稿第28条、第29条中，分别以“清偿型以物抵债的法律适用”与“担保型以物抵债的法律适用”作为条文主旨，也进一步“证成”了以合同功能为依据处理以物抵债协议纠纷的基本思路。
三、履行期限届满前的以房抵债协议在破产程序中的处理
房地产企业进入破产程序后，对于以房抵债协议而言，管理人首先要面临的问题是以房抵债协议能否予以解除。房地产企业签订的以房抵债协议，一般是以房屋买卖合同的形式出现。债权人作为房屋买受人的支付义务不用付诸实际履行，债务人作为房屋出卖方是以交付房屋的方式履行原来负担的债务。因此，对于房屋买卖合同的买受人而言，其支付义务应当视为已经全部履行完毕，管理人对于该类以房抵债合同不能行使任意解除权。在不能解除以房抵债协议的情形下，对于能否履行以及如何履行以房抵债协议，仍需在《合同编司法解释》的框架之下寻求答案。如前所述，对于以房抵债协议纠纷的处理，最高人民法院以合同功能为内在依据、以缔约时间为外在标准明确了系列规则，对于破产程序中以房抵债协议纠纷的处理，也需要分情况处理。
在《九民纪要》的起草过程中，对于履行期限届满前达成的以物抵债协议效力的判断，首先需要明确其是否因违反原《物权法》第186条、第211条明令禁止的流押或流质而无效。最高人民法院对此持否定态度，并认为履行期限届满前达成的以物抵债协议的性质为让与担保。《民法典》施行后，关于履行期限届满前达成的以物抵债协议是否因触发流押或流质条款而导致无效的争议不复存在，因为《民法典》第401条与第428条明确规定了流押或流质条款并不当然导致担保合同无效。因此，以物抵债协议无论是在债务履行期间届满前还是届满后达成，均不能依据禁止流押或流质而判定无效，以物抵债协议在无法律行为无效情形时，即属有效协议。《民法典》虽然没有明确规定让与担保，但《民法典》对于抵押权、质权、留置权之外的非典型担保持开放态度，《民法典》第388条规定的“具有担保功能的合同”就是对非典型担保的承认，从而使不同担保措施无须关注具体立法形式就能实现功能上的一体化，当事人可通过合同创设“非典型担保”的交易结构，从而为承认让与P34担保提供了规范依据。当然，让与担保只有具备了物权变动公示的要求，债权人才能就相应的财产优先受偿，这是我国理论界与实务界对于让与担保已达成的基本共识。
《合同编司法解释》第28条在规范履行期限届满前达成的以物抵债协议时，延续了《九民纪要》确立的将其认定为让与担保的基本思路。该条通过三款内容构建了完整的规范体系，其第1款明确要求司法机关在审查此类以物抵债协议的效力时，不能仅仅着眼于以物抵债协议本身，而应当以基础债权债务关系的审理为前提。这一规定的立法考量在于，司法实践中当事人可能通过签订以物抵债协议的方式来规避借贷关系的法律规制，尤其在缺少书面借款合同的情况下，更需通过实质审查揭示交易本质。此种制度设计实质上体现与贯彻了《民法典》第388条确立的担保从属性原则——鉴于履行期限届满前达成的以物抵债协议具有担保债权实现的功能，当主债权合同出现无效、可撤销等情形时，应当适用担保合同从属性原则予以处置。这种双重审查机制不仅符合担保的基本法理，同时具有防范当事人通过虚假诉讼实施财产转移的实践价值。
《合同编司法解释》第28条第2款对债务履行期届满前达成的以物抵债协议效力作出了类型化区分：一方面，若以物抵债协议约定债务人不履行到期债务时债权人可就担保财产通过拍卖、变卖或折价方式优先受偿，此类条款有效；另一方面，若协议直接约定债务人不履行债务时担保物所有权自动转移给债权人，则因违反《民法典》禁止流押、流质条款的强制性规定而归于无效，但该无效仅及于所有权直接归属于债权人这一约定，债权人仍可主张通过变价方式实现债权。值得探讨的是，债权人对于担保财产变价所得价款是否享有优先受偿权？《合同编司法解释》第28条第3款对此问题作出了具体规定，其核心在于区分财产权利是否已完成实际转移：若财产已登记或交付，则适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（以下简称《担保制度司法解释》）第68条有关让与担保的规定，确认债权人的优先受偿权；反之，若仅达成协议而未完成权利变动公示，则债权人主张优先受偿的请求无法获得支持。总体而言，《合同编司法解释》第28条第3款具有以下重要意义：首先，明确了对于履行期届满前达成的以物抵债协议，在未实际履行时不产生物权效力，仅具有债权约束力；其次，该款规定实现了与物权公示原则的衔接；最后，该款规定与让与担保制度保持逻辑上的一致性，确保了法律体系的内部协调。
在破产司法实践中，房地产企业在债务履行期届满前达成以房抵债协议的情况并不多见。对于履行期届满前达成的以房抵债协议，应当按照让与担保的方式处理：未办理房屋所有权变更登记的，债权人对房屋不享有优先受偿权，该类债权属于普通债权，与其他普通债权在同一顺位按比例受偿。对于已经办理了房屋所有权变更登记的，则按照《担保制度司法解释》第68条有关让与担保的规定处理：若以房抵债协议中的债权人直接请求确认相关房屋所有权归其所有，人民法院不予支持，但该债权人可就该房屋在破产程序中处置所得的价款优先受偿。由于房屋已经办理了所有权的变更登记手续，所以可能存在以物抵债的债权人已经将房屋处分的情形，第三人可能基于善意取得制度获得该房屋所有权。
需要指出的是，《合同编司法解释》第28条第3款赋予债权人优先受偿权的关键是“财产权利P35转移至债权人名下”。就文义而言，“债权人名下”而非“债权人”的表述不能简单理解为物之所有权发生变动，而是必须满足法定的公示对抗要件。然而，有观点指出，从解释论的视角来看，有必要对《合同编司法解释》第28条第3款中“债权人名下”这一表述作目的性扩张理解，除财产权利实际移转至债权人的情形外，至少应肯定预告登记亦符合该条款的规范意旨。鉴于履行期限届满前签订的以物抵债协议实质上具有担保属性，故当事人若在债务到期前达成以房抵债合意并完成预告登记，其后主张优先受偿权的问题可以在《担保制度司法解释》中寻求答案。
《担保制度司法解释》第52条第1款规定，在不存在预告登记失效等情形下，人民法院应当认定抵押权自预告登记之日起设立。换言之，依循《担保制度司法解释》第52条第1款的规定，即便标的物未转移至债权人名下，只要办理了所有权变更预告登记，在不存在预告登记失效等情形下，债权人仍享有优先受偿权。此外，《担保制度司法解释》第52条第2款对预告登记在破产程序中的优先效力作出了特别规定：除需满足抵押物属于破产财产这一要件外，只要相关预告登记并非在法院受理破产申请前一年内完成设立，权利人即可依法主张优先受偿权。最高人民法院指出，之所以如此规定，一是基于预告登记可以排除强制执行力的效力，同理赋予预告登记具有抵御破产的能力，二是基于破产程序中未到期债权视为到期债权的原理，从公平原则出发，赋予债权人优先受偿权。因而，依循《担保制度司法解释》第52条第2款的规定，在破产程序中，对于房地产企业与债权人在履行期限届满前达成的以物抵债协议，若办理了所有权转移的预告登记，只要预告登记不是在人民法院受理破产申请前一年内办理，则债权人可就该房屋变价款主张优先受偿。
可见，对于履行期限届满前达成的以物抵债协议中债权人享有优先受偿权的条件，《合同编司法解释》第28条第3款与《担保制度司法解释》第52条存在一定的不一致。基于履行期限届满前达成的以房抵债协议的担保功能，适用《担保制度司法解释》第52条更为合理。事实上，在我国，预告登记本就具有对抗第三人的效力，对《合同编司法解释》第28条第3款规定的“债权人名下”进行扩张性解释，不会偏离《合同编司法解释》第28条第3款的规范目的，反而更能平衡各方利益。除预告登记外，当前我国房地产交易中还存在网签备案制度。若当事人之间在债务履行期限届满前达成以房抵债协议，并办理了网签备案，债权人能否主张优先受偿？有观点指出，根据物权法定原则，作为行政管理手段的网签备案在法律上不具备物权效力，故债权人不能就此主张优先受偿。但也有观点认为，网签备案是办理过户登记的必经程序，尽管网签备案在性质上只是房屋行政管理部门为加强房地产市场监管而建立的制度，并不具有民法上的效力，不能取代预告登记，但从客观效果而言，其同样发挥着防止出卖人一房多卖的作用，应赋予网签备案与预告登记同等的法律效P36力。上述不同观点从某种意义上而言是形式与实质之争，前者严格遵循物权法定原则，网签备案在形式上不具备物权效力，故债权人不能据此主张优先受偿；后者从实际效果出发，肯定了网签备案与预告登记的功能一致性，故承认债权人主张优先受偿的可能。诚然，当前我国网签备案制度与预告登记的功能高度雷同，故有观点指出，应当对这两种制度进行改进，使二者实质合一，在同一轨道上运行。在这一思路之下，有观点提出，鉴于网签备案制度未来极有可能被纳入不动产统一登记体系，其作为公示方法的效力问题，可待制度整合后，依据实际运行效果再作判定。笔者也认为，基于物权法定原则以及《合同编司法解释》第28条第3款、《担保制度司法解释》第52条的文义，目前暂不应承认网签备案作为债权人行使优先受偿权的要件。
四、履行期限届满后的以房抵债协议在破产程序中的处理
对于履行期限届满后达成的以物抵债协议，因不涉及是否违反《民法典》禁止流押、流质条款的判断，该协议以有效为原则。《合同编司法解释》第27条第1款对此予以了明确，并规定该协议自当事人意思表示一致时生效。这也意味着，最高人民法院明确了以物抵债协议为诺成性合同而非实践性合同。履行期限届满后达成的以物抵债协议可分为两种情形。第一种情形是，标的物已经交付给债权人，债权人取得抵债物的所有权。此种情形下，《合同编司法解释》第27条第2款第1分句明确了以物抵债协议履行之后原债务同时消灭。这也意味着，对于以物抵债与原债权债务之间的关系，最高人民法院认为构成新债清偿。对于第二种情形，《合同编司法解释》第27条第2款第2分句进一步明确，标的物尚未交付给债权人的，只要当事人之间没有特别的约定，债权人可以选择履行原债务或以物抵债协议，这也是新债清偿的重要表现。对于以物抵债协议是否直接产生物权变动效力，《合同编司法解释》第27条第3款予以了否定。该款规定事实上贯彻了物权变动的区分原则，实现了《合同编司法解释》与《民法典》物权编的衔接。最高人民法院还指出，该款规定还能防止虚假诉讼、保护第三人利益。
房地产企业破产程序中已届履行期的以房抵债同样存在两种情形：第一种是签订了以房抵债协议且已经办理了房屋变更登记，第二种是仅仅签订以房抵债协议或者房屋买卖协议，但未办理房屋变更登记。
在第一种情形下，房屋的所有权已经发生转移，如果没有违反法律、行政法规的强制性规定，则债权人已经合法取得抵债房屋的所有权。即使债务人进入破产程序，该房屋本身也不属于破产财P37产，债务人对该房屋没有任何权利。管理人在清理债务人财产时，应当着重考察上述以房抵债行为是否符合《破产法》第31条、第32条规定的应当予以撤销的情形。如果符合，则管理人应当依法行使撤销权。此处仍需要探讨的是，若当事人之间仅就房屋办理了预告登记，能否产生破产保护效力，即债权人能否对预告登记的房屋行使取回权。对此，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《执行异议复议规定》）第30条的规定，已办理预告登记的不动产在满足物权登记要件时，相关权利人可依法主张排除执行的异议请求。基于该条款的立法意旨，在破产程序启动前，若预告登记义务人已满足办理正式登记的各项要求，则应认定预告登记权利人有权依法完成本登记。此时，权利人因实际取得不动产物权，依法享有对该财产的取回权。至于网签备案，由于其并不具有物权效力，若当事人之间仅就房屋办理了网签备案，债权人不能行使取回权。
在第二种情形下，按照《合同编司法解释》第27条的规定将构成新债清偿。在新债清偿理论下，新债与旧债是并存的关系。新债务不履行时，旧债务并不消灭。因此，新债务到期前，不得请求履行旧债务；新债务到期后，应当先请求履行新债务。在破产司法实践中，债权人主张权利时，需要对以下问题展开研究：
第一，新债与旧债的履行顺序问题。新债、旧债并存时，债权人何时得主张旧债务，即在债务人口头表示或者以行动表示不再履行新债务时就可以径行主张旧债务，还是在新债务履行不能时才得以主张履行旧债务？依据《合同编司法解释》第27条第2款的规定，除法律另有规定或当事人另有约定外，债务人或者第三人未按照约定履行以物抵债协议，经催告后在合理期限内仍不履行，债权人可以选择请求履行原债务或者以物抵债协议。
第二，管理人对以房抵债协议的履行选择权问题。以房抵债协议作为一方已经履行完毕的合同，债权人请求管理人继续履行该合同时，涉及管理人是否应当选择继续履行的问题。管理人如果选择对一方已经履行完毕的合同继续履行，将可能构成个别清偿，会损害其他债权人利益。因此，管理人在选择继续履行时，需要有充足的、正当的理由。在房地产企业破产程序中，对已届履行期签订的以房抵债协议，管理人通常会从有利于全体债权人的角度，选择不继续履行以房抵债协议。此种情况下，签订了以房抵债协议的债权人一般只能以普通债权人的身份主张权利。
第三，旧债的诉讼时效问题。管理人决定不履行以房抵债协议之后，则涉及以房抵债的债权人如何申报债权的问题。依据新债清偿原理，当债务人不履行新债务时，债权人得主张旧债务。因此，在管理人决定不履行以房抵债协议时，应当准许债权人以旧债向管理人申报债权。债权人主张旧债时，如果按照旧债原本的诉讼时效计算，可能早已经过。但债权人事实上对于旧债诉讼时效的经过并无任何过错，不应当因债务人不履行新债而导致债权人遭受损失。新债清偿有使旧债停止发生作用的效果，该效果应当及于旧债的诉讼时效。新债清偿协议对于旧债诉讼时效的影响存在“中断说”和“中止说”两种观点。“中断说”认为，新债成立，旧债务的诉讼时效中断，应重新起算。债系多次履行的情况下，每一次的履行均应产生时效中断的效果。“中止说”则认为，新债成立，诉P38讼时效应停止计算，因为“时效一度中断，必须重新起算；如嗣后视为不中断，时效会一直继续进行。对于债务人嗣后不履行新债务，债权人请求债务人履行旧债务时，中断说似有轻重失据之虞，解释上宜认为旧债务停止作用，则诉讼时效亦告中止”。从有利于债权人的角度而言，“中止说”更为妥当。在管理人决定不继续履行以房抵债协议之时，债权人对于旧债的诉讼时效继续计算。司法实践中，在管理人决定不继续履行以房抵债协议后，债权人通常会向管理人提出异议，当异议被驳回之后，债权人可能会向人民法院提起诉讼，请求债务人履行以房抵债协议并交付房屋。该诉讼是针对新债提起，可以理解为针对新债的诉讼导致旧债的诉讼时效继续中止。若人民法院审理认为，管理人不履行以房抵债协议并无不当，并作出驳回债权人诉讼请求的判决，则旧债的诉讼时效自该判决生效之日起继续计算。
第四，债权人能否以房屋买受人身份主张继续履行以房抵债协议的问题。在管理人拒绝继续履行以房抵债协议时，债权人可能会基于不同理由请求人民法院支持其继续履行以房抵债协议。一种常见的情况是，若以房抵债协议中的债权人同时是优先权人，则该债权人可主张继续履行以房抵债协议。因为根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》第14条的精神，如果以房抵债协议中的债权人对债务人特定财产享有优先受偿权（如建设工程价款优先受偿权、抵押权等），只要对应的担保物的价值不低于抵偿的债权额，则该个别清偿不损害其他债权人的利益，不违反公平清偿原则，不受《破产法》第16条规定的限制。通过继续履行合同，减少了将财产回收后再出售的程序，也避免了因市场波动导致价格贬损的风险。司法实践中更为常见的情况是，以房抵债协议中的债权人以房屋买受人的身份请求继续履行以房抵债协议或请求优先于其他普通债权人受偿。这事实上是对以房抵债协议中债权人作为房屋买受人的权利边界的划定，笔者将在下文中结合相关司法解释予以进一步论述。
五、债权人作为房屋买受人在破产程序中的权利边界
在破产程序中，债务人所负各种债务的性质不同，要做到对不同债权人的公平清偿，首先就必须明确破产程序中各类破产债权的性质、范围、清偿方法以及清偿顺位等。基于债权平等性原则，房屋买受人请求交付房屋的债权并不优先于房屋所有权人的一般金钱债权人所享有的债权，但出于保障房屋买受人利益的目的，最高人民法院颁布的相关司法解释对房屋买受人的权利给予了一定的倾斜保护。具体而言，《最高人民法院关于商品房消费者权利保护问题的批复》（以下简称《商品房消费者权利保护问题的批复》）第2条对商品房消费者的权利予以了保护，《执行异议复议规定》第28条、第29条分别对无过错不动产买受人的物权期待权、房屋消费者的物权期待权予以了P39保护。在上述司法解释的基础之上，于2025年7月24日起施行的《最高人民法院关于审理执行异议之诉案件适用法律问题的解释》（以下简称《执行异议之诉解释》）相关条文进一步就房屋买受人权利的保护进行了细化规定。对于以房抵债协议中债权人作为房屋买受人能否请求继续履行以房抵债协议或优先于其他普通债权人在破产程序中受偿等问题的探讨，也应在前述司法解释的基础上展开。
就保护的强度而言，司法解释对于商品房消费者的权利保护强度最大，其不仅能够对抗一般金钱债权，还能对抗建设工程价款优先受偿权、抵押权等，《商品房消费者权利保护问题的批复》第2条、《执行异议复议规定》第29条以及《执行异议之诉解释》第11条都对此予以了规定。无论是基于构成要件还是立法目的的考量，以房抵债协议中的债权人不具备商品房消费者的主体资格。从构成要件来看，上述规定针对的主体是消费者，根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第2条的规定，消费者是指“为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务”的主体。对于消费者概念的认定，司法实践中采从严把握的基本思路。以房抵债协议中的债权人与债务人或第三人签订以房抵债协议（其表现形式可能为商品房买卖合同）的目的是实现原债权，以房抵债仅仅是作为原债务清偿的替代方式。最高人民法院相关判例就曾指出，以房抵债协议是在当事人之间的借贷关系基础上签订的，二者具有整体性和关联性，不能割裂分析双方之间的房屋买卖关系和借贷关系。因此，以房抵债协议中的债权人与债务人签订购房协议，并非出于该债权人的生活居住需要，该债权人不具有消费者的主体资格。此外，对于商品房消费者生存权利益的保障，体现了国家通过法律手段平衡市场自由与安全，保护处于弱者地位的商品房消费者，最终实现分配正义的重要功能。在以房抵债协议中，债权人获取房屋所有权的主要意图并非满足生活居住需要，而是为实现其债权的清偿。因此，在此类协议中，债权人并不具备商品房消费者的主体资格，不能通过国家介入的方式修正债权平等这一民法基本原则。
除商品房消费者外，司法解释对于普通房屋买受人的权利也进行了一定的保护。《执行异议复议规定》第28条、《执行异议之诉解释》第14条对此予以了规定，这事实上是对不动产买受人物权期待权的保护。物权以是否已经取得为标准可分为既得物权和期待物权。期待物权是指特定主体已满足取得物权的核心要件，仅待特定条件成就即可完成物权变动的过渡性法律地位。此种法律状态具有以下特征：第一，物权取得的实质性条件已基本满足；第二，最终权利的取得尚需特定条件的实现；第三，权利人在条件成就前享有受法律保护的合理期待利益。有观点指出，以物抵债的目的在于消灭旧的金钱之债，以物抵债作为履行原来金钱之债的方法，其债权人享有的本质上仍然P40是金钱之债，不应优先于另一个金钱之债，因此以物抵债不适用《执行异议复议规定》第28条的规定。上述观点仅仅从以物抵债债权与其他债权的平等性因素出发，未能进一步结合《执行异议复议规定》第28条规定的构成要件以及立法目的等因素进行综合考量，值得商榷。笔者认为，以房抵债协议中的债权人可以在一定情形下援引《执行异议复议规定》第28条以及《执行异议之诉解释》第14条之规定。
对于以房抵债协议中的债权人可否得依据《执行异议复议规定》第28条的规定主张优先于普通金钱债权，最高人民法院内部事实上也存在不同的观点。一种观点认为，以房抵债协议中的债权人享有的权利优先于普通债权人。另一种观点则认为，以房抵债协议中的债权人与普通债权人的地位相同，前者并不享有优先权。笔者认为，从保护普通房屋买受人物权期待权的角度而言，在满足《执行异议复议规定》第28条规定的构成要件的情形下，普通房屋买受人和以房抵债协议中的债权人的法律地位应当是类似的：一方面，从享有的权利角度而言，《执行异议复议规定》第28条规定中的房屋买受人享有的是房屋交付请求权，而以房抵债协议中的债权人享有的也是房屋交付请求权；另一方面，《执行异议复议规定》第28条并未对支付房屋价款的方式作出限定。以房抵债协议并非无偿的单务协议，债权人享有的房屋交付请求权的对价是免除债务人的旧债履行义务，即债权人的对价在形成旧债时已经支付。在以房抵债协议达成时，应当视为债权人已经履行了支付房屋价款的义务。因此，在以房抵债的情形下，如果已经满足了《执行异议复议规定》第28条规定的要件，且不存在恶意损害第三人合法权益等情形，以房抵债的债权应当优先于其他普通金钱债权。当然，在司法实践中要特别注意两点：一是房屋在办理抵押登记之后又抵偿给债权人的情形，由于抵押登记所具有的公示效力，以房抵债协议中的债权人具有过错，不属于非因买受人自身原因未办理过户登记的情形；二是在破产程序中，签订以房抵债协议和占有不动产的时间点应当是在破产申请受理之前。
需要指出的是，有观点认为，虽然当事人依据买卖合同占有房屋与通过以房抵债协议占有房屋应获得同等保护，但在当前司法实践中，当事人签订以房抵债协议的动机多样，导致以房抵债协议纠纷较为复杂，特别是当事人之间可能存在倒签以物抵债协议时间的情况，此种情况下可能造成偏颇受偿的问题，为避免这种可能损害其他债权人利益的情况，以房抵债协议中的债权人不能援引《执行异议复议规P41定》第28条主张享有抵债房屋的所有权。诚然，上述观点中指出的以房抵债乱象在当前实践中确有存在，但仅以此为理由否定以房抵债协议中的债权人援引《执行异议复议规定》第28条、《执行异议之诉解释》第14条似乎过于绝对，在一定程度上也会导致对于部分债权人的不公。对于当事人之间是否恶意串通，通过以房抵债协议损害其他债权人的利益，需要人民法院进行必要的审查，若人民法院认为存在恶意串通，则排除适用《执行异议复议规定》第28条、《执行异议之诉解释》第14条。否则，在满足《执行异议复议规定》第28条、《执行异议之诉解释》第14条规定的构成要件的情况下，应当允许以房抵债协议中的债权人依据上述规定主张权利。另外，以房抵债协议中的债权人除以普通房屋买受人身份主张继续履行以房抵债协议或排除其他债权的强制执行外，其还能直接以以物抵债债权人身份请求排除一般金钱债权的强制执行，《执行异议之诉解释》第15条对此予以了明确规定。比较《执行异议复议规定》第28条与《执行异议之诉解释》第15条规定的构成要件可以发现，二者存在高度的类似性，这也从另一个角度证成了以房抵债协议中的债权人援引《执行异议复议规定》第28条的正当性。在《执行异议之诉解释》既规定了普通房屋买受人对抗一般金钱债权执行，又规定了以房抵债债权人对抗一般金钱债权执行的情况下，以房抵债协议中债权人权利的行使应援引《执行异议之诉解释》第14条还是第15条？笔者认为，这取决于债权人的选择，如果其选择普通房屋买受人的身份，则适用第14条；如果其选择以房抵债债权人的身份，则适用第15条。
以房抵债协议中的债权人享有的是物权期待权，物权期待权的顺位优先于普通的金钱债权，但对于该物权期待权与担保物权相比谁更优先，目前存在一定的争议。依据《九民纪要》第126条的规定，只有商品房消费者的物权期待权优先于担保物权，普通房屋买受人不能适用《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》而主张优先于抵押权。究其原因，是为了严守物权优先于债权这一民法基本原则，只有基于对居住权益的特殊保护需求，方能对这一原则作出例外性突破。此类例外性突破必须受到严格限制，若过度扩张适用，则可能对既有的市场交易秩序造成不当冲击。需要指出的是，在《九民纪要》公布之后，有《最高人民法院公报》案例认为，非消费者购房人能否排除抵押权人的申请执行，需要结合具体案情进行考量。换言之，可能存在非消费者购房人享有的物权期待权优先于担保物权的情形。笔者认为，基于以房抵债协议中的债权人利益无关生存利益保护，原则上其享有的物权期待权不能优先于担保物权。若人民法院认定以房抵债协议中的债权人享有的物权期待权优先于担保物权，须结合双方权利的性质、取得权利时间的先后、权利取得有无过错以及如何降低或者预防风险再次发生等因素进行充分的说理论证。
六、结语
破产程序中的以房抵债问题涉及实体法与程序法的交叉，需要平衡各方利益，且一直是破产实践领域中的重要问题。本文遵循《九民纪要》《合同编司法解释》等规定中处理以物抵债协议纠纷的P42基本思路，结合破产法立法目的，就房地产企业破产中以房抵债纠纷的处理提出以下思路：第一，对于履行期限届满前达成的以房抵债协议，应当按照让与担保方式处理，以是否办理所有权变更登记为标准判断债权人是否对房屋享有优先受偿权；同时，应当仅承认办理预告登记情形下的债权人对房屋享有优先受偿权。第二，对于履行期限届满后达成的以房抵债协议，在新债清偿理论下，若房屋所有权已经转移，则债权债务消灭，债权人应当取得房屋所有权。若房屋所有权未转移，债权人只能请求债务人履行以房抵债协议，而不能依据以房抵债协议主张对房屋享有所有权，债务人或者第三人未按照约定履行以物抵债协议，经催告后在合理期限内仍不履行，债权人还可以选择请求履行原债务；若管理人选择不履行以房抵债协议，应采“中止说”来计算旧债务的诉讼时效。第三，以房抵债协议中的债权人因不具备商品房消费者的主体资格，其不能依据《商品房消费者权利保护问题的批复》第2条、《执行异议复议规定》第29条以及《执行异议之诉解释》第11条主张继续履行以物抵债协议。若以房抵债协议中的债权人能够证明其符合《执行异议复议规定》第28条、《执行异议之诉解释》第14条和第15条规定的构成要件，以房抵债的债权优先于其他一般金钱债权。基于以房抵债协议中债权人的利益无关生存利益保护，原则上其享有的物权期待权不能优先于担保物权。P43
来源：西南政法大学学报”微信公众号
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