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优化营商环境视角下对我国破产法修改的反思和规则回应——以世行评估B-READY“商事破产”新指标为视角
方 华
作者简介：方华，男，安徽芜湖人，中国政法大学法律学院法律博士（在读），北京盈科（合肥）律师事务所专职律师，研究方向：民商法。
摘要：2021年世界银行重新修改了新营商环境评估项目即B-READY，其中“商事破产”指标从“规范框架”、“公共服务”、“整体效率”三个维度29个子指标对于经济体予以评估。我国的破产法改革需要利用世界银行的新指标设计和评估进度的契机，对比世界银行营商环境评估新指标问卷，找出我国的失分项，针对这些薄弱环节完善，对比我国《企业破产法》及相关法律规定、司法解释和办理破产的司法实务，利用破产法修改的契机，应当增加企业濒临破产前的董事和管理层义务条款、建立适合小微企业破产的简易程序和跨境破产制度，完善破产程序自动中止及其例外的规定，适当弱化法院的司法行政权，增加各破产程序参与主体的“自治条款”，进而推进破产法的全面修订。
关键词：营商环境、世行评估、破产法修改、商事破产、B-READY
一、问题提出
破产法被视为市场经济的“宪法”，法治是最好的营商环境。[1]自2002年起，世界银行的营商环境评估（ DB 项目）开始运作，其主要任务是收集并分析定量数据，以便对各个经济体在评估期间的商业监管环境进行比较。近些年来，这一项目对全球主要经济体的法律制度改革产生了重大影响。在最近几年，我国通过参与世界银行的商业环境评估，实施了破产法律改革，这在提升商业环境、优化资源分配以及推动经济高质量发展方面取得了显著的成果。2023年5月，世界银行发布了新营商环境评估项目“Business Ready”（B-READY），标志着营商环境评估的价值观和方法论迎来全面更新。为持续优化我国营商环境，研究并参考世界银行营商环境评估新指标体系，必然会给目前正在进行的《破产法》修改提供重要启示。[2]
因此，有必要深入解析世界银行营商环境评估“商事破产”新指标内涵，结合我国破产法的相关法律法规和司法实践，研判我国该项指标的得分情况，针对不足之处作出法治应对。当然，鉴于“商事破产”指标体系并不一定能完全契合我国的现实需求，或许还有必要在满足指标要求的基础上，开展更为全面深入的破产法治改革，并探索构建我国的破产法治评估指标体系。
二、世行评估B-READY“商事破产”新指标解构
B-READY指标体系从10项分类指标评估，涵盖了企业“由生到死”的全部生命周期，具体评价方法是对于每项指标从“规范框架”、“公共服务”、“整体效率”三个维度综合评价。其中“商事破产”新指标的评估内容融合了两大法系破产理念、原则、制度和世界各大经济体破产办理的实务情况，相比原有的指标有了较大改动。
（一）商事破产“规范框架”指标
“规范框架”共有29项子指标，评估的是特定经济体破产法规则的完备性，通过对商事破产指标的相关调查文件的分析研究，结合现行我国破产法的相关规定，研判我国未来办理破产的得失分情况（见表1）
表1 我国《企业破产法》与世界银行“规范框架”指标规则对照表
世界银行原《营商环境报告》采取的法律规则被学者质疑为带有浓重的普通法系色彩和自由主义经济的桎梏，忽视社会公平正义和生态可持续发展目标，且数据收集的不透明性和易被操作之风险，是故存在巨大争议。针对上述不足，世界银行商事破产新评估指标凝练了世界主要经济体优秀破产实践经验，结合《联合国贸易法委员会破产立法指南》及规范性文件，完善数据过程和数据保密措施，其公正性和权威性将进一步增强。囿于篇幅限制及出于论题集中之便，本部分仅探讨我国破产法的缺失规则。
1.破产前（濒临破产期间）企业及董事的法定义务
不良资产经典理论之一“冰棍理论”，即处置不良资产就像卖冰棍。“冰棍在手里时间长了，就融化了，不良资产也是如此。如果不能赶快处置，时间长了，就只剩下一根儿木棒了。”
“冰棍理论”在破产法实务领域似乎较为普通得到认可，当企业陷入困境需要流动资金时，债权人（通常是金融机构）利用其优势地位获得担保物权和高额的孳息，成为压垮债务人的最后一根稻草，且因为得不到及时进入破产程序，其孳息持续存在，并最终损害债务人和其他所有债权人利益。
因此，在公司达到破产条件的特定时间内及时申请开始破产程序，是董事和管理层的当然义务。如果债务人董事、管理层未及时提出破产申请，就应当赔偿公司和债权人因此承担的损失。
2.小微企业破产的特殊规则及破产简易程序
在我国，小微企业的数量占民营企业经济总体量的80%。庞大的市场之下，企业生产经营的机遇与挑战并存，如果不给予小微企业主体从债务中解脱和重生的机会，经济社会的繁荣发展就没有扎实的法律制度保障，将直接影响投资者的信心。[3]
陷入财务困境的小微企业，其资产更少、融资能力更低、掌握经营控制权的股东从事机会主义行为的风险更高。为中小企业提供特殊的破产制度俨然成为国际性立法趋势，而中小企业拯救规则的重构则成为当前各国破产法改革的重点。[4]因此，有必要针对小微企业的特点，为其设计特殊规则和更为简便的破产清算和重整程序。
3.环境债权优先性
习近平总书记自党的十八大以来，一直强调“绿水青山胜过金山银山”，并明确提出“通过最严格的制度和最严密的法治来保护生态环境”。[5]
在破产法中，环保债务涵盖了公司由于运营行为破坏了周围的环境所产生的各种债务：由于债务人与债权人签订环境治理形成的合同之债；由于管理人与第三方签订治理污染的合同之债；由于环境保护税费形成的债务；由于环境污染导致的个体或资产受到伤害的补偿债务；由于对环境的损害并进行恢复导致的债务；由于预先实行了环保手段所导致的债务等。在破产程序中赋予环境债权优先受偿顺序，或许能使环境债权得到更多清偿，进而有利于环境保护。
4.跨境破产制度
现在，中国已经成为全球第二大经济体，在推动“一带一路”和“走出去”战略的过程中，在智数字化时代、财产形式多样化以及地缘政治冲突等因素导致破产财产的全球流动、欺诈交易和隐匿转移问题日益严重，这对世界各国政府监管机构和司法机构都提出了巨大的挑战。
当前我国关于跨境破产的法律依据仍然有所缺乏，立法较为单薄，但司法实践中，我国法院采用了更加开放包容的实质性判断标准。目前我国仅有企业破产法第 5 条作为跨境破产案件审理的实体与程序依据，这在实践中存在明显不足。
尽管如此，我们在处理跨国破产的协调体系和法律体系的连贯性等领域仍未实现预设的目标。为了有效地平衡国内外两个市场的联系，以适应改革开放持续加深的步伐，我们提倡对跨境破产的体系进行详尽的规划，并且应该在破产法中明确这一体系。
（二）商事破产“公共服务”指标
“公共服务”共有12项子指标组成，是仅次于“法律框架”指标的评估事项，评估侧重于办理破产程序中各参与主体的便利性方面的制度性保障机制，是实践中破产程序的电子化、信息化、公开化及相关人员的专业能力，其分为以下分指标，其一，数字化和在线服务，其考察的是现实语境下各破产程序主体参与破产整个流程中电子数据化使用状况及便捷程度，其为营商环境的应有之义。其二，破产从业人员专业能力，包括破产法官的专业性，以及实践中破产管理人的专业技能。
（三）商事破产“整体效率”指标
“整体效率”只有4项指标，是商事破产评估体系中分项较少的纬度，也是前两者在办理具体破产案件中结合的结果呈现，简言之就是衡量评估各个经济体在办理破产案件整个流程中所耗费的时间和成本。世界银行原评估标准没有区分清算和重整，而往往耗费大量时间的恰恰是清算转重整的耗时，无法让参评经济体针对短板和不足予以改善。
新指标考虑了以上因素，进行了修正，在数据衡量方法上，世界银行把作为评价对象的企业限定为在国内最大的商业城市办公的有限责任公司，企业资产规模也将根据不同经济体的发展水平被限定在一定范围之内，选取资产价值在150至 200 倍于国内总收入（ GNI，Gross National Income）的有限责任公司，而且该公司已经出现违约或者资不抵债。[6]
三、我国破产法修订草案适配调整和中国范式
我国的破产法改革需要利用世界银行的新指标设计和评估进度的契机，对比世界银行营商环境评估新指标问卷，找出我国的失分项，针对这些薄弱环节完善，发现我国在该领域制度建设的薄弱环节。我们应当综合并整合营商环境评估的理论和实践方法，在面对先进的立法经验时，选择恰当的改革机会和法律更新策略，关注核心关键的修改事项。这不仅能提升我国在新一轮营商环境评估中的得分和排名，更能真正改善我国的营商环境，推动我国经济的高质量发展。下文将围绕“商事破产”新指标体系现行破产法律没有规范或不足之处展开论述，提出适宜我国破产法修改的完善建议。
（一）商事破产“规范框架”范畴
1. 破产前（濒临破产期间）企业及董事义务
在《企业破产法》及相关法律法规中明确引入公司濒临破产期间董事、高级管理人员负有的义务，在我国有着突出的现实意义。我国商事实践中，企业符合破产原因但不敢破、不想破的现象比较常见，破产申请普遍不及时。
依据“商事破产”指标的要求，公司濒临破产期间管理层负有的义务包括采取合理措施避免破产的义务，以及在破产不可避免时及时申请破产的义务。其一，建立破产风险预警机制；应当谨慎而合理的注意义务监控公司的运营情况，避免或缓解财务危机，采取措施保障债权人的损失最小化及避免进入破产。其二，搭建庭外和解等多元化平台；陷入困境后债务人和董事与债权人沟通开展庭外重组，避免公司破产。
鉴于此，笔者认为除了明确义务内容，还应当在以下方面作出明确规定：（1）义务产生的时间，知道或应当知道公司濒临破产之前（可以考虑3到6个月期限）；（2）负有义务的人包括法定代表人、董监事、高管以及其他对企业有实际控制权的人；（3）责任形式包括损害赔偿责任和任职资格的限制；（4）归责条件适用过错责任原则，无过错则无需承担责任；（5）请求权主体主要包括债务人、破产管理人、有利益损失的债权人，该类诉讼的费用应当作为破产费用。
2.小微企业破产的特殊规则及破产简易程序
我们提倡在破产法的执行过程中，采取一些措施以降低破产相关方的法律流程费用，并且推荐设立一个特别的章节来规范这些流程。针对简单程序的应用领域、开始要求、裁决机制、发布传递过程等步骤，还有简单程序和常规程序的交互等方面，都有清晰的指导。
第一，明确相对优先的准则。鉴于“估值不确定”、“拒绝协商”和“搭便车”等问题的出现，采取绝对优先原则破坏了债权人的财产价值，阻碍了救助的目标实现。[7]担保债权人倾向于早日获得清偿，而拒绝配合重整程序。绝对优先原则让担保债权人的“拒绝行为”往往导致无法达成债务和解，也使得其他债权人和债务人的让步变得没有价值，从而影响拯救的成功率。
第二，修改表决规则。个别国家通过为中小债务人设置宽松的通过标准来促进重整计划的通过率。日本的《民事更生法》要求参加会议的无担保债权人过半数同意，且其所代表总债权的一半即可通过重整计划。澳大利亚的新法则并不对债权人进行分组，仅根据债权的简单多数通过重组计划，而不对人数作要求。而德国破产法规定，只要没有反对意见的债权人就视为同意。为中小债务人规定特殊的拯救计划批准规则已被多数国家所接受。[8]
第三，构建小微企业主的免责制度。我国因历史文化传统、社会文化观念以及法律实践中逃废债等多种因素影响，迟迟没有制定个人破产制度。重整程序不能给予债务人免于追偿，必然影响其利用重整程序的积极性，实际上遏制了创业精神，阻碍了社会经济发展。因此，可以在简易程序中规定有限的责任豁免，仅适用诚实而合法的债务人，给予其东山再起的机会。
第四，简化流程。包括破产立案、文书送达、债权申报均线上进行、缩短债权申报时间、减少债权人会议的召集时间、衍生诉讼的快速审理、简化办理税务流程及办理注销登记的期限等。[9]
最后，对于简单程序和常规程序的连接性的疑惑。一旦破产案子的处理方式由简单流程变更为常规流程，那么它将会在接下来的常规流程中保持有效。
3.环境债权的优先地位
《民法典》确定了“绿色原则”和提倡生态法治的大背景下，而破产法目前尚未确立“绿色保护原则”，明显落后于法治建设的步伐，也与世界银行新规则的要求不一致，也导致了破产法中的环境侵权之债、环境合同之债、治理污染费用等债权清偿顺序只能按照普通债权清偿，显然与环境保护关乎的全社会共同利益和人格权利背道而驰，对于环境债权的清偿规则在破产法中的补充和修订刻不容缓。
首先，确定环境债权的内容。基于环境保护的宗旨，笔者认为应当包括环境侵权之债（分为环境人身损害债权和环境财产赔偿债权）、环境合同之债（分为环境治理合同债权、排污权使用费债权、排污费交易权债权）、环境保护税费债权及环境无因管理债权等类型。
其次，确定环境债权清偿顺序。对于其清偿顺序不能失之过宽，也不能矫枉过正，控之极严，既要考虑到环境保护的公益性目的，也要衡量社会各主体的合理期待利益，保障社会经济的稳定性。笔者建议对于环境债权清偿顺序需要认真分析，区别对待：
一方面，规定环境合同之债清偿顺序。对于环境治理合同债权以破产日为界限，分为破产受理前和之后的环境治理合同债权和排污费交易权债权。破产受理前按照普通债权清偿，而进入破产之后管理人为重整或持续经营目的的环境治理债权和排污费交易权债权属于公益债权。而排污费使用费债权等同于税收债权清偿顺序。
另一方面，环境侵权债权也需要区别对待，环境人身损害债权具有超级优先权，环境财产赔偿债权有区分担保物权的设立先后，该因担保物权仅涉及担保权人个人利益，若其在担保物权设立之际，存在故意或重大过失情况下法律依然让其享有优先清偿，有违法律公平公正，也损害了其他债权人的权益。
4.跨境破产制度的完善
现在，中国已经成为全球第二大经济体，在推动“一带一路”和“走出去”战略的过程中，我们遇到了许多破产案例。尽管如此，我们在处理跨国破产的协调体系和法律体系的连贯性等领域仍未实现预设的目标。为了有效地平衡国内外两个市场的联系，以适应改革开放持续加深的步伐，我们提倡对跨境破产的体系进行详尽的规划，并且应该在破产法中明确这一体系。
依照全球主要的跨境破产法规和操作，中国的法院不能只接纳并执行来自外国的具有法律约束力的破产案件的判决和裁定，而应将其扩展至外国的破产流程以及与之相关的判决和裁定。[10]我们应该从推定互惠或者先行给惠的视角来理解《企业破产法》第五条中的“互惠原则”，以此来打破传统的互惠原则对跨境破产流程的限制和阻碍。换句话说，一个全面的跨国破产体系应涵盖以下五个部分：外国的破产管理者和债权人对本国破产程序的运用和参与、对外国破产程序的认可和救助、与外国法院和外国破产管理者的合作、并行程序（针对同一债务人的国内外并行的破产程序）、对与外国破产程序相关的判决和裁定的认可和救助。
（二）商事破产“公共服务”范畴
1.关于电子智能技术的运用
首先，所有的破产程序都可以完成了网络审理，同时也指导管理人员创建了一套专门的网络债权申请系统。这样，他们就能够利用电脑来取代人力进行的复杂的“线下跑”操作。借助这种在线服务，债权人和管理人员不必亲自出席就能够参加所有的案子处理流程，这样不仅大幅度减少了线下操作的成本，也明显地提高了处理破产事宜的效率。
其次，管理人及程序参与主体对于破产信息的可获得性较高，管理人在电子系统上对破产案件可以进行常规性的管理工作，程序参与主体是否能够在线查询有关债务人财产信息，管理人名册的网上公示及与其他行政部门的信息共享等。
2.关于管理人制度的修改
一个特定的组织，即破产管理人，其职能包括对债权人的资金进行监控与控制，而且一旦接收到破产申请，该组织便会按照法律规定正式设立。该组织在破产流程中起着关键的驱动作用并且承担着保护、整顿、评估、处置以及分发债权人资金的职能。领导层的领导才干及品格不只是决定了破产裁决的品质，也直接影响着破产公司的未来走向。[11]
第一，管理人的选任主体的构建——“债权人自治主义”的理想回归。普通、简单的破产清算案件由法院直接指定，再有债权人会议确认或变更；破产和解和破产重整案件由债务人推荐，再有债权人会议确认或变更；涉及国企破产，应当有法院选任，并参考主管的国资委、地方政府的意见；
第二，建立管理人选拔机制，赋予债权人会议选择破产管理人的权力。赋予债权人会议选择破产管理人，一方面符合破产程序本身就是应多数债权人追偿债务行使请求权的有序而和平的程序需求，是破产程序产生的溯源。另一方面，由于管理人是由债权人会议选出，自然同时接受债权人的监督，在行使权利不当时甚至被更换，有助于维护债权人的权益
第三，设立临时管理人制度。为了提升破产案件的处理效率，人民法院能够在审核破产申请过程中，一并启动指派管理者的预备程序，建立起暂时性的破产管理者体系。暂时性管理者能够有效地接手债权人的财产，并且能够迅速地处置必需的商业活动，这就像是对一个患者实施即刻且有力的“治疗”，这无疑会帮助债权人恢复健康，实现与债权人的调解或者重组。
（三）商事破产“整体效率”范畴
在原世界银行《营商环境》报告中，我国商事破产过长的时间成本和过多的费用成本是导致我国“回收率”指标较低的主要因素。新营商环境评估尽管取消了“回收率”指标，但商事破产的效率是“规范框架”指标和“公共服务”指标实际实施的效果评价，依旧是关注重点对象。因此，优化时间、费用成本，不断探索节省时间成本、节约费用成本的路径，是提高我国“商事破产”指标得分的重要途径，更是提升破产审判效率、营造良好营商环境的必由之路。
除了上文中提出的采用智能化、信息化、庭外和解等多元化手段以及建立健全繁简分流机制和快速审理程序外，笔者认为还应当考虑如下几个方面：
1.构建破产法庭，打造高水准、专业的破产审判团队。
鉴于破产案件的知识领域比一般案件更为广泛，例如税务、财务、管理、投资等，我们需要借助更专业的审判团队来确保人才的储备。最高人民法院应在破产法庭系统内设立统一且普遍的绩效评估机制，以及法官选拔机制，以确保绩效评估的公正性和平等性，这将对法官处理破产案件起到显著的鼓舞作用，同时也有利于破产审判的管理。
2.提升管理人专业技能。
破产案件管理人在整个破产案件的办理中都占据着至关重要的地位，其专业能力对破产案件的审理、快速高效的办理和走向有着决定性的作用。建议从立法高度对于管理人从业人员予以特别考核并颁发任职资格证书，管理人协会也给予单独的要求培训学习的要求，达到提升管理人专业能力。
3.制定故意逾期申报债权的限制机制。
根据《企业破产法》第56条的规定，不论债权人是出于何种动机，只要他们在最终分配前提出债权申请，都将被接受。看似这一规定，有利于实现社会公平，但实际上该制度严重影响了破产程序的顺利推进，加大管理人、法院的工作任务。因此，面对逾期申报债权，应区分逾期申报原因，并根据原因确定破产原因消除后申报债权的时间，若逾期申报，则对故意逾期申报者债权不予支持。
4.加快建设府院联动机制。
在行政权限的角度看，对于公司的清算、重组的各种批准、税收减免、证明注销以及稳定问题等，都需要政府的主动协助，以便为债务人的清算和重组提供政策援助。从当前立法情况来看，关于破产案件行政配套制度存在空白，行政配套机制在立法上短期内很难解决。因此，针对该问题，应通过最高法联合相关部门出台相关政策性文件予以支持，通过府院联动机制进行解决。
四、余论
新的世界银行营商环境评估项目B-READY相比原DB评估项目，在规范框架、公共服务、整体效率上皆有重大革新，形成了更为全面客观的营商环境评估指标体系和更加公平的评估方法。通过研判我国营商环境可能的得失分项目，展望此次《企业破产法》修改，省思我国现行《企业破产法》的体系性完善路径。 应当承认，本文通过新营商环境评估项目有关指标的分析，逐一解构商事破产指标中各个子指标及相关指标细项，进而提出破产法修改实属艰难，实非本文在有限篇幅内所能够完成的任务。并且，诸如个人破产制度、债权人参与、实质破产合并、自动中止程序及其例外以及重整信息披露等制度的体系性完善问题，同样亦属于本次《企业破产法》修法中的关键问题，然囿于篇幅限制本文难以全面涉及，期待学界同仁对各项指标内容的跟进讨论。
注释：1.载于中国政府网。
2.参见谢肇煌：《世界银行"商事破产"新指标与我国的法治应对》，载《西南政法大学学报》2023年第 26 卷第2期，第61页。
3.参见张俊勇；《论破产法修订中简易重整程序的完善——以构建适合小微企业快速挽救机制的重整制度为视角》，载《法律适用》2024年第6期，第126页
4.See A. World Bank, Overview of Insolvency and Debt Restructuring Reforms in Response to the COVID-19 Pandemic and Past Financial Crisis: Lessons for Emerging Market, 2021, pp.10-16。
5.参见习近平：《论坚持人与自然和谐共生》，中央文献出版社2022年版，第33-34页。
6. 参见郁琳，李忠鲜：《我国提升营商环境的破产法应对》，载《中国应用法学》，2024年第1期，第163-175页。
7.参见苏洁澈、贺丹、刘颖：《营商环境优化视域下破产法修改前沿问题笔谈》，载《政法论坛》2024年 第42卷2期，第66页。
8.参见王佐发：《中小微企业危机救助的制度逻辑与法律建构》，载《中国政法大学学报》，2020 年第 6 期，第114页。
9.参见李曙光：《论我国<企业破产法>修法的理念、原则与修改重点》，载《中国法律评论,》，2021年第6期，第16页。
10.参见宋建立：《跨境破产案件的司法应对》，载《人民司法（应用）》，2018年22期，第30-33页。
11.参见最高人民法院，《全国法院破产审判工作会议纪要》。
