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作者：王欣新
【内容摘要】 破产撤销权是保障破产法正确实施的重要制度。本文分析了撤销权概念的重要特征，指出我国撤销权立法体系方面存在的问题，如没有对可撤销行为的概括性规定、对可撤销行为的立法规制体系缺少逻辑性、未根据可撤销行为的不同性质设置撤销权合理构成要件、部分可撤销行为的可撤销期间过短等。本文对上述问题提出具体的立法修改完善意见。在对具体可撤销行为的分析中，就现行立法规定中存在的问题逐项提出意见，并借鉴各国立法与实践经验提出了完善建议。本文还对司法实践中较突出的执行行为的撤销、尚未引起充分重视的间接偏颇清偿行为的撤销等问题，提出笔者的观点，以求健全我国的撤销权制度，保障破产法立法目的的实现以及营商环境的提升。
【关键词】 破产撤销权 欺诈性转让行为 偏颇清偿行为 间接偏颇清偿行为
《企业破产法》正在修改进程中。撤销权是破产法中的一项重要制度，对实现破产法保护债权人和债务人的合法权益，防止欺诈逃债，保障对全体债权人的公平清偿，维护社会主义市场经济秩序的立法宗旨具有重要的意义。本文将从理论与实务方面对完善我国破产撤销权的部分制度提出修改建议，抛砖引玉，望得百家争鸣，共同为我国破产法的健全与进步而努力。
一、破产撤销权的概念与重要意义
（一）破产撤销权的概念与特征
破产撤销权是我国破产法中一项至关重要的制度。破产撤销权，是指管理人对债务人在破产申请受理前的法定期间内进行的损害债务人财产的欺诈转让行为和对个别债权人的偏颇清偿行为，有否认其行为效力、申请法院予以撤销并追回财产的权利。
要想将破产撤销权的本质属性与重要特征简单、准确、全面地组合，并用恰当语言表述在一个概念之中，是比较困难的。笔者曾在一篇文章中将破产撤销权的概念定义为，“债务人财产的管理人对债务人在破产申请受理前的法定期间内进行的欺诈债权人或损害对全体债权人公平清偿的行为，有申请法院予以撤销的权利”。虽然对破产撤销权的基本特征作出了概述，但现在看来其中还有不足之处。由于各国破产立法关于撤销权的规定不同，学者对破产撤销权的理解角度和表述用语难免存在差异，统一概念的文字表述意义并不大，反而是不同的表述，更易于使人从区别中得到启发，步入深入研究。故本文不准备就学者对破产撤销权概念所作的不同表述进行比较分析，而是希望对破产撤销权中的各项特征与要素加以归纳总结，只要对撤销权概念的不同表述中能够涵盖这些因素，就可以保障对撤销权的正确理解和适用，并使之更具有包容性，取得更多共识。
笔者认为，破产撤销权具有以下基本特征：第一，破产撤销权的权利主体与权利行使主体分离。破产撤销权的实体权利主体与受益主体是债权人，但除法律有特别规定外，破产撤销权的权利行使主体是管理人。这是由破产是债务集体清偿程序的法律属性所决定的，也是破产撤销权与民法上的债权人撤销权之区别所在。
第二，可撤销行为发生在特定构成期间。可撤销行为发生在破产申请受理前的法定期间内，这是破产撤销权最关键的外观判断特征之一。同样的行为如果发生在破产申请受理后，根据我国《企业破产法》的规定，则属于无效行为。那种认为发生在破产申请受理后的相关行为也属于可撤销行为的观点与法律规定不符，也违背了破产撤销权的原理和设立目的。立法对各种可撤销行为按照其社会危害性不同，规定了不同的可撤销期间，凡在法定期间发生的相应行为均为可撤销行为。对部分可撤销行为是否还应当具有主观构成要件，即是否要求债务人或行为相对人具有主观恶意，各国破产法理论与实务界存在不同观点，目前我国破产法中没有明确规定可撤销行为应具有主观构成要件。
第三，可撤销行为具有减损债务人财产、侵害债权人权益，或者偏颇清偿个别债权人、损害对全体债权人公平清偿原则的法律后果。如果可撤销行为未造成损害后果，或原损害后果已经不复存在，便不属于撤销权的行使对象。
第四，可撤销行为的类别。在破产法理论上，根据违法性质、特征和损害权益不同，将可撤销行为分为两大类。其一，欺诈转让行为，是指损害、减少债务人财产，进而损害全体债权人清偿利益的行为，如无偿转让财产或财产权利、非正常的不合理交易等。此类行为是债务人与债权人之外的第三人进行的转让交易。最初，一些国家规定认定欺诈需要证明债务人一方具有实际欺诈意图，后来因举证困难，各国立法倾向使欺诈确认的规则“客观化”，取消或弱化了对欺诈行为主观要件的要求。在学理上将欺诈转让行为分为两种，即实际欺诈转让和拟制欺诈转让。实际欺诈转让是行为本身体现出债务人具有欺诈主观意图的转让。拟制欺诈转让则不需要证明债务人的欺诈主观意图，只要证明特定客观事实的存在就能够认定拟制欺诈转让成立。欺诈的关键点是债务人的财产因被转让而减损，包括财产上被增加义务承担。根据《美国破产法》的规定，即使是对（个人破产中的）豁免财产或无价值的累赘财产的转让，在破产案件中仍有可能认定为欺诈转让。根据该法第541条（a）的规定，在上述情况下，“豁免财产首先仍将被归入破产财产，以用于对债权人的分配，除非债务人能够提出财产豁免的正式主张并得到法院支持。债务人破产之前对豁免财产的转让将会被视作对其豁免权的默示放弃”。其二，偏颇清偿行为，指债务人给个别债权人以较之原有权利更为优惠的清偿，而损害其他债权人公平清偿利益的行为。“依据非官方的通常说法，偏颇性清偿是指‘在破产前夕为了清偿旧债务而对债务人的财产进行的转让’”。如对原来没有财产担保的债务补充提供财产担保、对未到期债务的提前清偿等。这是债务人与其个别债权人之间进行的不当转让交易。偏颇清偿行为本身客观上并没有造成债务人财产数额的减少（不属于财产减少行为），而是使既有财产对债务的清偿不公平，其损害的是其他债权人的公平清偿利益。在债务人未发生破产原因的情况下，所有债权人均能得到全额清偿，这些破产法上的偏颇清偿行为往往属于债务人对财产的正常处分，并不损害其他债权人的清偿利益。所以，此类行为的构成要以在破产案件受理前法定危机期间内发生为要件。此类清偿行为虽具有不公平的偏颇性质，但因其清偿仍是基于原有正当债权进行的，所以对债权中有权在破产程序中获得清偿部分的清偿是具有合理性的，一般而言与欺诈行为的后果会造成债权人利益完全损失相比较，社会危害性还是有所区别的。
第五，权利救济方式。管理人行使撤销权的方式及其后果，包括对相对人的权利主张进行否认抗辩，或者申请法院对债务人及相对人的行为予以撤销，并追回被转移财产。其中，对欺诈性或偏颇性的单纯义务承担行为，只需要通过抗辩将债务人的义务予以终止或取消即可实现救济。对已涉及债务人财产转让的情况，则在撤销债务人行为的同时，还须向行为相对人追回相应财产或追索赔偿。
在对破产撤销权的理解上要注意，“撤销权之设置是以维护债权人整体利益、保证公平清偿为基础的，所以其不得不在一定程度上舍弃对债务人与行为相对人交易自由的保护，通过对债务人无偿转让、非正常交易、偏袒性清偿等债务人具有清偿能力时在民法上有效行为的撤销，来维护债务人与债权人之间、债权人相互之间的实质公平，实现破产财产分配上的正义。为此，撤销权的行使难免与民法上的契约自由等原则发生冲突，需要人们对公平、正义、平等的价值观念在债务人破产的特殊情况下予以重新理解，并在债权人的整体利益与个别利益的维护之间进行权衡并做出选择”。
（二）破产撤销权的重要法律与社会意义
破产撤销权具有重要的法律和社会意义，其设置目的是防止债务人在已经丧失清偿能力或者因实施该行为而导致丧失清偿能力的情况下，通过无偿转让、非正当交易等欺诈行为减少债务人财产，或者通过偏颇清偿债务行为，损害全体或多数债权人的利益，破坏破产法的公平清偿原则，保障破产程序的公正顺利进行。
债务人对债权人负有清偿义务，而债权人亦应当依法积极行使并实现权利。为了促使债务人履行义务、债权人积极实现权利，立法设置了强制执行、时效等一系列制度予以保障。在破产程序之外，债权原则上是通过个别清偿的方式得以实现的，所以每个债权人都应通过个人的积极努力以求获得债务清偿，而不能躺在权利上睡觉。从这一角度讲，每个得到清偿的债权人与尚未得到清偿的其他债权人相比都是具有某种偏颇性的，但这是债权人努力行使权利的结果，是法律所允许的，所以在民事诉讼和执行程序中强调勤勉竞赛、先到先得的原则。而在破产程序之中，普通债权人则必须遵循破产法的规定，集体清偿、公平分配，不能再寻求个别的偏颇清偿利益。
通常在破产程序启动前债务人已经转让或对外处分的财产与财产权利，不再属于债务人财产，不受破产法的约束和控制。只有在破产程序启动后债务人的财产才属于受破产法约束的财产。这时由于债务人对财产的转让等处分权利被管理人接管，并受到破产法的禁止或限制，通常不会再发生破产欺诈和偏颇清偿行为。
破产法与非破产法律的适用需要有一个明确的时间界限，以保障市场交易的安全与正常的经济秩序，尤其是债务清偿秩序。这一时间界限的实质判断标准是债务人发生破产原因，而外观判断标准是破产程序的启动。从纯理论角度讲，这两者本应当是一致的。但是在实践中，债务人发生破产原因与破产程序启动两者在时间上总是不同步的，会存在或长或短的错期。在两者的交错期间内，存在债务人对财产丧失实际利益与仍保有财产控制权的权力与利益的错配，存在道德风险，导致在交错期间内易于发生各种损害债务人财产的欺诈行为和损害对债权人公平清偿的偏颇清偿行为，详细分析如下。
第一，债务人通常是不可能在发生破产原因的同时进入破产程序的。对破产原因是否发生本身就可能存在一个判断模糊的时间阶段，而决定是否提出破产申请并完成申请程序也是需要一定时间的，加上各种客观或主观原因的影响，使债务人在发生破产原因至进入破产程序之间会存在或长或短的时间迟延。换言之，债务人发生破产原因的时间不是法院受理破产申请时，而是在此之前更早的时间，两者之间存在时间上的错期，时间上是不同步的。
第二，在债务人发生破产原因至进入破产程序的迟延期间内，存在利益与权利的错配。一方面，债务人陷入破产境地后，因全部财产清偿债权人尚且不足，对其财产已经丧失实际利益，往往不再具有正常管理财产的积极性，更缺少维护其债权人权益的动机。另一方面，债务人未进入破产程序时，仍然享有对财产的控制权，可以进行各种财产处置行为。对其无利益的财产享有控制和处分权，这就可能引发道德风险，出现损害债权人利益的欺诈逃债、偏颇清偿等违法行为。其中最突出的就是涉及债务人财产的无效行为和可撤销行为，如债务人隐匿财产、无偿处置财产、低价处分财产等行为。而个别债权人也会采取各种正当或不正当的手段以获得清偿，甚至债务人可能与个别债权人通谋进行欺诈或偏颇清偿行为，所以需要撤销权制度对破产程序启动前的违法行为予以纠正。从某种意义上讲，如果没有破产撤销权制度，破产对债务人来说，可能就不是市场威胁，而是一种可以安全逃避债务、获取非法利益的诱惑。
此外，在债务人清偿危机的影响下，各方利害关系人之间的利益冲突更显激化，加上信息不对称等因素，使债务清偿秩序出现混乱。在破产程序启动后，如不对启动前的各种欺诈和偏颇清偿等违法行为进行纠正，破产秩序就无法保障，破产法公平清偿之立法目的也无法实现。因此，必须建立破产撤销权制度，迫使债务人诚信地承担债务责任，并对债务人与个别债权人在此期间进行的不当财产处分和清偿行为采取必要的法律措施加以纠正，保全债务人的责任财产，方可实现破产财产在全体债权人间的公平、有序分配。
英国将“制定撤销不公平的损害债权人整体利益的转移与交易的规则”视为破产法最重要的目标。美国破产法权威麦克拉兰（Maclachlan）认为，可撤销交易制度是破产法对商法最重要的贡献，这不仅仅是因为该制度促进了破产法的平等分配原则，还因为它减少了对债权人从智力竞争中得益的刺激，促进了合理的商业活动。
《联合国国际贸易法委员会破产法立法指南》规定，“破产法的一项公认原则是，集体行动在最大限度扩大债权人可获得的资产方面比允许债权人自行谋求个别救济的制度更有效率，而且，要求所有类似债权人得到同等待遇。关于撤销权的规定旨在支持这些集体目标，确保债权人按照既定的优先顺序获得破产债务人资产的公正分配，以及维护破产财产的完整。撤销规定也可具有威慑效果，可防止债权人在即将破产期间谋求个别救济，因为他们知道在程序启动时这些救济可能会被撤销或失去效力。在破产时交易一般可予撤销，以防止欺诈（例如，为了债务人今后的利益而隐匿资产或为了使债务人实体的高级职员、所有人或董事获益而进行的交易）；坚持全面执行债权人的权利；防止偏袒，即防止债务人希望使某些债权人得利而牺牲其他债权人的利益，以确保所有债权人得到公平待遇；防止赶在实行破产程序监督之前造成企业实体的价值突然损失；以及在某些国家建立一个鼓励庭外解决的框架：债权人将会知道资产在最后时刻的交易或扣押可被宣告无效，因此将更可能与债务人合作，以便在法院不介入的情况下达成可行的解决方案”。
由于撤销权是破产法中至关重要的制度，所以各国破产立法都尽可能健全完善，但结果难以尽如人意。美国查尔斯・J・泰步指出，在美国破产法中，破产撤销权是被适用最多、分析最多、也是诟病最多的条款。我国的破产制度建立的较晚，立法与实践经验不足，《企业破产法》中虽规定了撤销权制度，但仍有诸多需要完善之处，有待在立法修订中解决。
有人云，“有破产必有欺诈”。其实只要是市场经济只要存在债权债务关系，就必然会有债权人与债务人在追债与逃债之间的博弈，两者始终是在相伴而行的。破产中的欺诈之所以会引起人们的格外注意，是因为其发生在最易引发债务人欺诈逃债动机的环境之中。破产清算往往是债权人能否获得清偿的最后机会，因此成为各方利害关系人利益冲突最激烈的博弈场所。人们在关注，破产法能否成为保障债权人权益的最终防线？而破产撤销权则是打击违法行为最重要的武器之一。
在我国破产法的修订中，还要注意权衡破产撤销权与契约自由、交易安全的关系，要保障财产转让的安全性和可信性，维持破产法公平清偿的原则与正常市场交易秩序之间的平衡，保障破产程序的顺利进行，使各方利害关系人的合法权益能够合理实现。
二、我国破产撤销权立法体系存在的问题
（一）缺失对可撤销行为的概括规定
我国《企业破产法》中缺少对可撤销行为在整体上的概括性规定，仅是对各种可撤销行为以无规律散向列举的方式加以规定。众所周知，单纯列举性的立法规定可能会使法律的实施缺乏必要的灵活性与弹性，立法规定本身也可能会出现疏漏，且无法随着社会的发展将可能时时翻新的新型可撤销行为，通过概括性规定纳入法律的调整范围内，难以实现与司法实践需要同步俱进。
很多国家的破产法对可撤销行为都有概括性规定，采取概括与列举相结合的立法模式。例如，《德国破产法》在具体规定各种可撤销行为之前，第129条规定了界定可撤销行为的基本原则，概括的指出：“（1）在破产程序开始之前作出的损害破产债权人利益的法律上的行为，破产管理人可以依照本法第130条至第146条的规定提出撤销。（2）不作为视同法律上的行为。”《日本破产法》第160条“对损害破产债权人利益行为的否认”规定：“在破产程序开始后，可以为破产财团而否认下列行为（关于提供担保或消灭债务的行为除外）：1.破产人明知损害破产债权人利益而进行的行为。但是，由此而取得利益者不知在进行该行为的当时会给破产债权人造成损害的，不在此限；2.在破产人已停止支付或者提出破产程序开始的申请（在本节中简称为“停止支付等”）后，损害破产债权人利益的行为。但是，由此而取得利益者在进行该行为的当时不知已经发生停止支付等以及损害债权人利益的事实的，不在此限。对于属于破产人所进行的关于消灭债务的行为，并且债权人接收的数额远远大于由于该行为而消灭的债务的数额的，符合前款各项所列任意一个要件时，在破产程序开始后，可以为破产财团而否认仅限于已经消灭的债务之外的部分。对于破产人在发生停止支付等或者在此之前六个月以内所进行的无偿行为以及可视为无偿行为的有偿行为，在破产程序开始后可以为破产财团而进行否认。”《美国破产法》也对撤销权有概括性规定，其第544条“托管人作为担保债权人及债权人和买受人的继受人”规定：“（a）无论托管人或债权人是否知情，托管人在案件启动时应享有以下主体的权利和权力，或者可撤销任何可由以下主体撤销的，就债务人财产所作的转让或债务人所负的义务：（1）在破产案件启动时向债务人提供信贷并且其同时就该信贷获得财产上的司法担保权的债权人，并且该财产系简单合同的债权人本可就其享有该司法担保权的财产，无论实际是否存在该债权人；（2）在破产案件启动时向债务人提供信贷并且同时就该信贷取得对债务人的执行但仍未获全额清偿的债权人，无论实际是否存在该债权人；（3）向债务人购买除固定附着物外的不动产的善意买受人，且其在案件启动时已根据可适用的法律对该转让进行公示，无论实际是否存在该买受人。（b）（1）除第（2）款另有规定外，若持有根据本篇第502条可予以确认或仅在本篇第502条（e）下不可被予以确认的债权的无担保债权人，可根据可适用的法律撤销就债务人财产权益所作的转让或债务人所负的义务，则托管人也可撤销该转让或该义务。（2）第（1）款不得适用于因第548条（a）（2）而未被认定为第548条（a）（B）所述情形的慈善捐赠[定义见第548条(d)(3)]的转让。破产案件的启动应优先于任何人根据联邦法律或州法在联邦或州立法院就被转让的前述慈善捐赠进行追偿的主张。”
从上述各国的立法可以看出，在就破产撤销权对象作出列举性规定的同时，对可撤销行为的基本属性与特征作出概括性的规定，不仅可以使撤销权制度建立起具有严密逻辑的立法体系，而且有助于更全面、准确地理解和执行法律。笔者认为，我国破产法对撤销权应当采取概括性规定与列举性规定相结合的立法模式。第一，健全完善破产撤销权的立法体系，可以解决前述单纯列举性规定存在的各种不足之处，对可撤销行为范围的确定起到兜底性规定的效果。第二，在破产法中对撤销权作出概括性规定，可以为最高人民法院制定司法解释提供更充分的立法依据，并有助于及时解决司法实践中的新问题。第三，通过立法对撤销权作出概括规定，包括撤销权的一般构成要件等，可以促进对撤销权制度理论的研究和水平的提升，科学地认识各种可撤销行为的本质及相互关系，更为准确的适用法律。
（二）未建立对可撤销行为的立法逻辑体系
1.对可撤销行为分类混乱
许多国家的破产法将债务人的可撤销行为从理论上分为欺诈行为和偏颇清偿行为两类，并在这两个类别之下规定具有内在关联的各种具体的可撤销行为，形成科学、严密的立法逻辑体系。依据此分类标准，可撤销行为对债权人利益的损害可以从两个方面评价。对欺诈行为性质的判断为财产损害标准，即该违法行为使债务人履行债务的责任财产减少（包括因义务增加而减少），使全体债权人在破产程序中可得到的清偿减少。对偏颇清偿行为性质的判断为债权人地位标准，即该行为使个别债权人得到优惠清偿，获得此前没有的更为有利的受偿地位，破坏了对全体债权人公平清偿的基本原则。两类可撤销行为的损害后果是不同的。与欺诈转让使债务人财产减少不同，偏颇清偿行为“基于先前存在的债务而进行的转移会影响资产在不同的债权人之间分配的方式，但是并不影响用以清偿债权人的‘资产池'。当一个债权人获得清偿而其他债权人没有得到清偿时，债权人整体的权利并未受到损害”。在欺诈转让行为和偏颇清偿行为的类别之下，分别规定有各项可撤销行为，如在欺诈行为类别下的无偿行为、非正常交易行为等，在偏颇清偿行为类别下的补充提供担保行为、对未到期债务提前清偿行为、对到期债务偏颇清偿行为等。通过上述分类原则的适用，破产法中形成了对不同可撤销行为的识别、判断、矫正、追责的完整调整体系。
目前，我国破产法未对可撤销行为作出上述的概括分类并按照分类进行分项规定，而仅是就不同具体行为作出散乱的列举规定。《企业破产法》对撤销权的规定主要在第31条、第32条中。第31条列举规定的可撤销行为中，第1项、第2项、第5项属于欺诈转让行为，第3项、第4项则属于偏颇清偿行为；第32条规定的是偏颇清偿行为。在第31条中，基本属性不同的行为被混乱无序的拼凑在一起，而且其第5项“放弃债权”本属于第1项“无偿转让财产”行为项下的具体表现形式之一，也被违背分类分级逻辑规则，单独列为与其上位概念平行且独立的一类。《民法典》第538条规定：“债务人以放弃其债权、放弃债权担保、无偿转让财产等方式无偿处分财产权益，或者恶意延长其到期债权的履行期限，影响债权人的债权实现的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。”此条规定明确将放弃债权行为列为无偿行为，《企业破产法》的规定与《民法典》的规定不符。
为此，笔者建议在《企业破产法》修改时，对可撤销行为作出概括性类别规定，并就各项具体行为按照行为性质、社会危害性、可撤销期间、实施对象差异等因素作出逻辑严谨、排列有序的体系性规定。
2.未根据可撤销行为的社会危害性规定不同的撤销期间
我国《企业破产法》对各种可撤销行为仅规定有两挡撤销期间，即第31条中的1年和第32条中的6个月。上述规定存在的问题是，第一，撤销期间过短。撤销期间的长短要根据本国国情确定，设定的基础依据是实践中债务人在该期间内通常已经发生破产原因或者可以推定其发生破产原因。我国的司法实践是，债务人进入破产程序时，往往都早在法律规定的可撤销期间之前很久就已经发生了破产原因，因撤销期间过短已经凸显出对公正执法的不利影响，甚至有些企业提前布局以规避过短的撤销期间，恶意欺诈逃债。现有最长为1年的撤销期间根本无法满足纠正违法行为的需要，难以实现立法保障债权人权益的目的。为此必须修改立法，增加撤销期间分档，适当根据实际情况延长可撤销期间。
第二，没有依据可撤销行为社会危害性的轻重作出不同撤销期间的差异规定。《德国破产法》规定的可撤销期间包括3个月（针对补充提供担保、个别清偿行为等）、1年（对隐名合伙人返还出资、免除损失等）、2年（债务人与关系人之间的非正常交易行为等）、4年（无偿给付等）、10年（故意使债权人受到不利益的行为等）等多个撤销期间。《美国破产法》也针对不同的可撤销行为分别规定了90天、1年、2年等多档撤销期间。我国目前的规定没有体现出责罚相当的基本原则。
第三，对于同样的可撤销行为，未根据债务人的行为相对人是否属于关联人、内部人等，是否存在易于掌握内部信息、规避法律规定的情况，规定更长的可撤销期间。如《美国破产法》规定，对债务人与无内部人关系的相对人进行的偏颇清偿行为，撤销期间为90日，对存在内部人关系的相对人进行的偏颇清偿行为，撤销期间为1年。
（三）未根据可撤销行为的不同情况设置撤销权合理构成要件
对欺诈转让行为的撤销，原则上不需要考虑债务人和相对人是否具有恶意的主观要件。其实“欺诈”这一概念的使用就表明了该行为中包含有主观恶意在内。对偏颇清偿行为的撤销是否要求以债务人和受益债权人具有主观恶意，即管理人是否要证明受益债权人知道或应当知道债务人事实上已经破产，存在不同观点。笔者认为，除对到期债务的清偿外，其他偏颇清偿行为的撤销原则上可以不需要考虑主观恶意要件。一方面，因为我国目前实践中自觉遵守破产公平清偿原则的意识薄弱，偏颇清偿行为频发，需要更为严格的执行法律；另一方面，因为管理人要想证明债权人存在知道债务人事实破产等主观恶意是十分困难的。如果要求偏颇清偿行为必须具备主观恶意要件，对于债权人来说，进行可撤销行为以牟利几乎是只赢不输的行为。只要管理人无法证明债权人存在恶意，就不能撤销债务人的偏颇清偿行为，而即使债务人的偏颇清偿行为被撤销，债权人也不存在什么损失（除可能存在一些办事费用）。因为在撤销行为、恢复原状的同时，债权人即使支付了对价仍需要返还。这种法律后果如果不加严格控制，某种意义上讲，甚至可能出现对偏颇清偿行为的鼓励与放纵。正如一位美国学者所指出的，撤销偏颇清偿行为的立法不应“以惩罚‘恶意’债权人和赦免‘善意’债权人为目的，而应以破产分配原则的维持作为偏颇撤销的目标”。“接受转让的债权人主观上的无辜不能成为撤销权的抗辩理由……债务人的动机和目的也是无关紧要的……偏颇性后果并不是构成……偏颇性清偿行为的充分条件。”据此，我国《企业破产法》第31条的规定原则上是符合法理和实践需要的。
但是，笔者认为，《企业破产法》第32条规定的对到期既存债务清偿行为的撤销，应当考虑主观恶意要件的存在。因为这时债务人的清偿是履行法定义务的行为，债权人的追偿也是正当行使法定权利的行为，若不存在恶意，应当予以保护。所以，尽管对到期既存债务的清偿可能会出现偏颇问题，但应将可撤销的行为限定在具有主观恶意的范围内，以维持正常的债务清偿秩序。正因如此，一些国家或地区明确要求撤销此类行为应当具备主观恶意要件，甚至主张对到期债务的清偿行为不予撤销。如果所有债权人在法定期间内得到的正常债务清偿都可能遭到撤销，不仅会损害善意债权人的正当利益，而且会使所有人对正常经济活动的合理结果都失去预期，将对经济秩序产生远超出行为当事人范围的严重不利影响。
正如许德风教授在分析一起案件后指出，“这一案件深刻反映了偏颇清偿制度所面临的道德困境。一方面，债务人对某个债权人的清偿对全体其他债权人而言是一种不公，甚至是道德上可予谴责的行为；另一方面，这种清偿对于某个特定债权人而言（如本案中的被告），恰恰是诚实守信的体现。另外，甚至债务人自己在进行清偿时，对于未来的经营状况也有不确定的认识。因此，与无偿转让财产等欺诈性清偿制度不同，在清偿既存债权时，即便考虑该破产债务人的恶意，也不应过分苛求”。所以，对《企业破产法》第32条的适用条件应当作出必要的限制，后文将对此进行具体分析。
三、《企业破产法》第31条规定的可撤销行为分析
我国破产制度建立较晚，破产法中对可撤销行为的规定还存在诸多不足之处，下面就法律规定的可撤销行为逐项分析，并提出修改完善建议。
《企业破产法》第31条规定：“人民法院受理破产申请前一年内，涉及债务人财产的下列行为，管理人有权请求人民法院予以撤销：（一）无偿转让财产的；（二）以明显不合理的价格进行交易的；（三）对没有财产担保的债务提供财产担保的；（四）对未到期的债务提前清偿的；（五）放弃债权的。”
（一）无偿转让财产行为
无偿转让财产行为，是指无对价或实质上无对价而转让财产的行为。从纯理论角度讲，无偿转让财产行为的上位概念是无偿行为。笔者认为，在破产撤销权中适合使用的概念是无偿行为。从破产撤销权角度定义的无偿行为，包括债务人无对价减少财产权益（如财产转让、债务免除、权利放弃）或增加财产权益负担（如无对价承担债务清偿等义务）两种类型。无偿转让还包括形式上是有偿的，但实质上是无对价的行为。无偿行为属于可撤销行为中以减损债务人财产为目的的欺诈转让行为。
在其他国家的破产法中，对此项可撤销行为通常规定为无偿行为或者无偿给付行为。仅从立法的文字表述上就可以看出，我国的此项规定中存在疏漏，其“无偿”概念的外延未能包括实践中的各种无偿行为。“转让财产”限制性赘述反而阻碍了对债权人权益的充分保障。使无偿行为的方式仅限于财产“转让”，无偿设定用益物权（如对房屋等财产的长期无偿出借）、允许无偿使用专利权、商标权、著作权等处分财产权益的行为则未纳入调整范围。此外，该条第5项中将“放弃债权”这种同样是无偿性质的行为规定为与“无偿转让财产”并立的可撤销行为，出现下位概念与上位概念并列排序的逻辑错误。所以，建议我国《企业破产法》在修改中将可撤销行为中的“无偿转让财产行为”修改为“无偿行为”，并将“放弃债权”纳入“无偿行为”之中，不再独立规定。
撤销权上的“无偿”行为应当从广义解释，泛指对各种财产权益（含部分财产权能）的无偿给付处置，既包括积极的作为，也包括消极的不作为。日本破产法学者认为，无偿行为是指破产者不根据对价而单方面减少财产（如债务免除、权利放弃）、增加债务（赠与）的行为。在实践中，无偿行为的形式是多种多样的，除典型的赠与财产外，债务免除、权利放弃、清偿超过诉讼时效的债权、无偿设定用益物权、不为诉讼时效的中断、撤回诉讼、对诉讼标的的舍弃等均属于无偿行为之列。为保证撤销权的行使合情合理，《德国破产法》第134条第2款还规定对无偿行为撤销的例外，即如果无偿给付的是低值、常见、随意性赠与物品，则不得撤销，如参加婚礼习惯赠与的礼金等。《英国破产法》第242条“无偿转让（苏格兰）”也规定，无偿赠与的财产如果是“生日、圣诞节或其他传统礼物；或者是为慈善目的向公司的员工之外的人赠送的礼物”，视为合理转让，不得撤销。为避免此项规定被滥用，一些国家在司法实践中还对每年度赠与的合计最高数额有所控制。例如，德国法院在实务中采取的标准是每次赠与最多200欧元，每年赠与总额最多500欧元。我国《企业破产法》在修改时也应规定合理赠与豁免撤销问题，以助和谐社会的建立。
对为他人债务无偿提供担保是否属于可撤销的无偿行为，学者间观点不一。多数人认为，债务人为他人提供担保并无任何经济利益，且在担保合同成立时，债务人并未获得任何求偿权，故应属无偿行为。有人则认为，债务人为他人债务提供担保是有偿行为，因为债务人履行担保责任后，可以将来的求偿权对被保证人行使追偿权。日本判例认为，对于他人的债务没有义务，却在没有保证金（没有对价）的情况下进行了保证或提供了担保，由于求偿权不是在保证时产生，因此，即使根据保证债务的履行而产生求偿权，也不应该认为是有偿行为。而且从司法实践的情况看，在担保人需要代被担保人清偿债务时，往往被担保人已丧失清偿能力，甚至进入破产程序。虽然担保人可以对其行使求偿权，但完全实现的可能很小，甚至可能由于债权人在破产程序中申报了债权而丧失对债务人的求偿权，所以将其解释为无偿（或部分无偿）行为，可予以撤销，显然更为适宜。此外，在债务人具有清偿能力、不需要让担保人实际承担责任时，无论是否撤销担保，都是不会影响各方当事人利益的。不允许撤销担保的唯一目的是，要让担保人无偿的承担全部或部分担保责任，或者无偿的先行承担全部或部分担保债务责任，损失代为先行清偿后、求偿权实现前期间内的财产利益。而这时担保人损失的不仅是代为清偿之财产的直接损失，而且包括担保财产被拍卖还债后无法恢复造成的各种间接财产损失和企业经营损失，甚至连锁破产损失（实践中，因担保链断裂而致使担保企业破产的案例绝非少数），而这恰恰可以构成撤销权成立的充足理由。
此外，《民法典》第539条规定：“债务人以明显不合理的低价转让财产、以明显不合理的高价受让他人财产或者为他人的债务提供担保，影响债权人的债权实现，债务人的相对人知道或者应当知道该情形的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。”此条将“为他人的债务提供担保，影响债权人的债权实现”的行为，在“债务人的相对人知道或者应当知道该情形”的前提下列为可撤销行为。而且在撤销权成立的条件中，并没有要求担保是无偿提供的。换言之，即使是有偿提供的担保也可以撤销。债务人在陷于破产危机时，如仍为他人的债务提供担保，必然会影响自己债权人的债权实现。而破产法之所以对无偿行为规定相应可撤销期间，就是推定在该期间内债务人已经丧失清偿能力，所以担保行为尤其是无偿担保行为应当列入破产法的可撤销行为中，并使之与《民法典》的规定相互一致。
无偿行为对债权人利益的危害性最为明显，因其必然使债务人的责任财产减少，所以各国立法往往对之规定较长的可撤销期间，如德国规定的可撤销期间为破产程序开始前4年内。我国《企业破产法》目前规定的可撤销期间仅为破产申请受理前1年，显然时间过短，无法实现打击破产欺诈行为的需要，应当予以延长。
（二）放弃债权
如前所述，放弃债权的行为属于无偿行为，应纳入无偿行为中统一调整，不应列为独立类型的可撤销行为。
撤销此种行为时需要注意，放弃债权的行为有积极放弃与消极放弃两种形式。撤销积极放弃债权的无偿行为是没有争议的。“消极放弃，是指债务人以不作为的方式放弃债权，主要是债务人明知其债权诉讼时效将要届满有意不采取保全措施，以使债权超过诉讼时效的方式放弃债权，以及对支付令不提出异议、不提出诉讼抗辩等各种消极放弃诉讼权利的行为。”笔者认为，在债务人出现其债权因超过诉讼时效而丧失权利时，除有证据证明或可以推定是债务人有意进行者外，不宜简单地认定为消极放弃债权行为予以撤销。“在‘放弃债权’这一概念中，‘放弃'一词即明确包含有债务人的主观意思表示在内。而在实践中，债务人的债权超过诉讼时效，有可能是由债务人有意消极放弃债权行为造成的，但也可能是无意的过失行为造成的。如果不加区分一律都可以撤销，则等于宣告进入破产程序之债务人的债权在法定可撤销期间内不受时效制度约束。这不仅将损害善意第三人的正当利益，还会影响整个诉讼时效制度的实施与效力，影响到交易安全和社会经济关系的稳定，与其可能保护的利益相比，显然有所失当。”但是，债务人与其关联人、内部人之间的债权因超过诉讼时效而丧失权利的，可以推定为消极放弃债权行为，予以撤销，其他情况则需要根据具体案情合理判断。
最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》（以下简称《破产法解释二》），“没有从撤销权的角度去作规定，而是从诉讼时效入手进行处理，以期达到基本相同的效果。其第19条规定：‘债务人对外享有债权的诉讼时效，自人民法院受理破产申请之日起中断。债务人无正当理由未对其到期债权及时行使权利，导致其对外债权在破产申请受理前一年内超过诉讼时效期间的，人民法院受理破产申请之日起重新计算上述债权的诉讼时效期间。’这里判断的关键是什么叫做‘正当理由'。在司法实践中，债务人忘记及时行使权利能否作为合理理由。如果可以的话，由于没有办法对债务人所谓忘记及时行使权利，到底是真的忘记还是对恶意放弃债权的借口进行区分认定，将使所有诉讼时效的超过都可以认为是有合理理由的。如果认为这不是合理理由，由于债务人很难举证说明其还有其他正当理由导致未对到期债权及时行使权利（除因疾病等极少数不可抗力情况外），可能将使债务人在破产申请受理前一年内超过诉讼时效期间的所有对外债权，在人民法院受理破产申请后，都被纳入重新计算诉讼时效期间的范围。这样对债务人的债务人而言，显然是不够合理的。所以，要想使这一问题得到正确的解决，还需要立法考虑作出更稳妥的规定”。
（三）以明显不合理的价格进行交易
以明显不合理的价格进行交易，是指债务人的交易行为明显违背正常商业原则，以不合理的价格进行交易，致使债务人财产遭受损失从而损害全体债权人权益的行为。此类行为属于可撤销行为中的欺诈转让行为。在其他国家的破产法中，此项可撤销行为往往称为非正常交易、不合理交易或不对称交易等。我国破产法在此项规定上存在的问题是，遗漏了交易中的其他损害债权人权益的非正常因素。在实践中，交易的不正当性较多体现在价格方面，但其他交易因素如付款条件、付款方式等，也可能存在“明显不合理”减损债务人财产的情况。仅将可撤销的行为限定为交易价格一项因素，会使其他未涉及价格的不正当交易行为逃避撤销权的行使。我国《企业破产法》在修订时应当对此项可撤销行为使用“非正常交易行为”等更为准确的表述。
我国破产法中对非正常交易行为尤其是交易中明显不合理的价格没有规定具体的判断标准，这就可能出现执法不统一的问题。从一般原则上讲，判定债务人是否得到合理对等价值，要以客观的市场标准衡量，以给付作出的时点评价。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（已失效）第19条规定：“对于合同法第七十四条规定的‘明显不合理的低价'，人民法院应当以交易当地一般经营者的判断，并参考交易当时交易地的物价部门指导价或者市场交易价，结合其他相关因素综合考虑予以确认。转让价格达不到交易时交易地的指导价或者市场交易价百分之七十的，一般可以视为明显不合理的低价；对转让价格高于当地指导价或者市场交易价百分之三十的，一般可以视为明显不合理的高价。债务人以明显不合理的高价收购他人财产，人民法院可以根据债权人的申请，参照合同法第七十四条的规定予以撤销。”《民法典》中对这一问题没有规定。在《民法典》实施后，该司法解释被废止。2022年11月4日，最高人民法院发布了《关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则部分的解释（征求意见稿）》。该司法解释（征求意见稿）的第42条“债权人撤销权诉讼中明显不合理低价或者高价的认定”采纳了原司法解释的规定，并予以充实，使其更加完善。该条规定：“对于民法典第五百三十九条规定的明显不合理的低价或者高价，人民法院应当以交易当地一般经营者的判断，并参考交易时交易地的市场交易价或者物价部门指导价予以认定。转让价格未达到交易时交易地的市场交易价或者指导价百分之七十的，一般可以认定为明显不合理的低价；受让价格高于交易时交易地的市场交易价或者指导价百分之三十的，一般可以认定为明显不合理的高价。债务人与相对人存在关联关系等情形的，不受前款规定的百分之七十、百分之三十的限制。”在第43条中还对“其他不合理交易行为的认定”作出规定，指出：“债务人以明显不合理的低价或者高价实施互易财产、以物抵债、设定用益物权、出租或者承租财产等行为，影响债权人的债权实现，债务人的相对人知道或者应当知道该情形，债权人请求撤销债务人的行为的，人民法院应予支持。”
笔者认为，上述征求意见稿的规定较原司法解释规定更完善，如能获得通过，对保障撤销权的正确、顺利行使具有重要意义。但是，对合理价格的确认除要考虑与一般市场价的差异度外，还需要考虑财产出售或购买的交易程序是否正当，要从实体与程序两个方面解决合理价格的确认问题。如果交易是“通过公开拍卖等可以保证交易公平的竞价方式出售财产，即使售价较低，也可认定不属于非正常压价出售财产。此外，如果在有机会以较高价格出售时反以低价出售，若没有合理理由，即使是在规定的可降低价格之上，也应认定属于低价出售财产”。
（四）对没有财产担保的债务提供财产担保
此种行为属于可撤销行为中的偏颇清偿行为。债务人在可撤销期间内对自己原来没有财产担保的债务，以自己的财产补充提供财产担保，使破产案件受理后原只能作为普通破产债权受偿的无财产担保债权，对特定担保财产享有优先受偿权，从而得到较以前具有偏颇性的优惠清偿，各国立法均规定此种行为应予撤销。在对此项规定进行理解和适用时需要注意以下问题。
第一，可撤销的行为限于债务人以自己的财产为自己原来没有担保的债务提供财产担保，包括对其债务原来没有反担保的担保人提供反担保。债务人为他人的债务提供物权担保，不适用此规定，但如符合法律规定的其他可撤销行为的要件，如属于无偿行为，则可以依据相关规定予以撤销。
第二，依法可以撤销的是对原无财产担保的债务补充提供担保的行为。对双方在签订主合同的同时设置担保的行为不得撤销。这种担保属于同时担保，在日本称为同步担保，也被称为同期交易、即付交易。因为是在主债务关系成立的同时设定担保，而不是对已存在的债务补充提供担保，所以该担保是有合理对价的，不具有偏颇改善该债权人原有清偿顺位的不公平性质，不得撤销。德国学者也认为，“如果是基于合同进行等价给付的交换，且给付与对待给付直接关联，即成立规则中的即付交易”。对即付交易，包括同时担保行为，不得撤销。
第三，在本项规定下正确行使撤销权的关键是对同时担保行为的认定，特别是如何理解“同时”的概念。担保权的设立不是依单一行为就可以成立的，而是需要履行一系列的行为，包括主合同的签订、担保合同的签订、确定并验证交付担保物（如动产抵押担保），通常以办理担保物权登记结束，担保权方得以成立。这往往是需要一定时间才能完成的，可能跨越一天的时间界限。所以，“同时担保行为”中的“同时”并不是指设立担保的系列行为都在同一天完成。为此立法需要规定一个合理的缓冲期，如我国《民法典》第416条规定：“动产抵押担保的主债权是抵押物的价款，标的物交付后十日内办理抵押登记的，该抵押权人优先于抵押物买受人的其他担保物权人受偿，但是留置权人除外。”《美国破产法》第547条（e）款规定，给予担保登记30日的完善宽限期。在法定缓冲期内完成担保登记的，视同在担保合同订立时或买卖标的物交付时完成登记并生效，属于同时担保行为。超出期限未登记的，方可予以撤销，不承认其效力。据此，即使缓冲期内的登记行为是发生在可撤销期间内、乃至破产程序中也同样是有效的，此时的担保仍属于同时担保，而不应违背事务之常理机械的予以撤销。目前，我国立法尚未对办理担保物权登记规定统一的缓冲期间。《联合国贸易法委员会担保交易立法指南》建议，办理担保登记的宽限期为20~30日。我国在破产法修改中应当对此作出规定，明确对法律的理解和实施标准，以保障当事人的正当权益。
（五）对未到期的债务提前清偿
此种行为属于可撤销行为中的偏颇清偿行为，是指债务人对清偿时尚未到期且在清偿后、破产申请受理时亦未到期的债务予以提前清偿的行为。债务人在破产申请受理前对未到期债务的提前清偿，使该债权人逃避了在破产程序中可能发生的清偿损失，得到偏颇性的全额清偿，所以债务人的该提前清偿行为应予以撤销。从破产法此项规定的立法本意看，规定中的债务是否“到期”，不仅是指狭义上债务原规定的清偿期限是否到期，而且从制止偏颇清偿的广义角度评价，是指清偿的债务在破产申请受理前是否到期。如果债务人虽在原定清偿期限之前有提前清偿债务行为，但该债务在破产申请受理之前已经到期，从破产撤销权的角度则应视为对到期债务的清偿，不属于本项规定的可撤销行为，如构成对到期债务的偏颇清偿行为，则应依相应规定予以撤销。
《破产法解释二》第12条规定：“破产申请受理前一年内债务人提前清偿的未到期债务，在破产申请受理前已经到期，管理人请求撤销该清偿行为的，人民法院不予支持。但是，该清偿行为发生在破产申请受理前六个月内且债务人有企业破产法第二条第一款规定情形的除外。”也就是说，此种行为虽不作为提前清偿行为被撤销，但还可能因《企业破产法》第32条的规定而被撤销。
四、《企业破产法》第32条规定的可撤销行为分析
《企业破产法》第32条规定的行为，是对到期债务的偏颇清偿。对到期债务的清偿也称为本意清偿、本旨清偿。该条规定：“人民法院受理破产申请前六个月内，债务人有本法第二条第一款规定的情形，仍对个别债权人进行清偿的，管理人有权请求人民法院予以撤销。但是，个别清偿使债务人财产受益的除外。”
对到期债务的清偿是债务人的法定义务，在正常情况下履行法定义务的行为本不应被撤销。但是，债务人在已发生破产原因的情况下，仍对个别债权人的到期债权进行选择性偏颇清偿，会损害其他债权人的公平清偿利益，所以《企业破产法》规定债务人的该清偿行为应予撤销。此项规定中的“对个别债权人进行清偿”，限指对无财产担保债权人的清偿，债务人对担保债权人在担保物市价范围内进行的清偿不在此限。因有财产担保的债权人即使在破产程序中仍享有优先受偿权，有权利接受个别受偿。
《企业破产法》的本条规定，解决了对本意清偿中偏颇行为的纠正问题。但该规定是一柄“双刃剑”，虽具有制约偏颇清偿之作用，但也会使债务人在此期间内所有自愿或非自愿的清偿行为均面临可能被撤销的风险，使债权人失去正当合理预期，会损害善意第三人的权益，影响市场交易的安全和经济秩序的稳定。
为解决这一问题，《企业破产法》第32条规定了撤销的除外情况，即“个别清偿使债务人财产受益的除外”。从交易本身来讲，债务人在已发生破产原因的情况下，一般是不可能通过对到期普通债权人的个别清偿而直接使债务人财产受益的，但在某些特殊情况下，是有可能在该项债务的个别清偿交易之外，使债务人因清偿债务维持了双方业务关系而间接得到益处。例如，债务人清偿欠付的职工工资、欠缴的水费、电费、燃气费等而使生产经营得以维持延续。换言之，因对债务的个别清偿而直接使财产受益基本上是不可能的，但是间接受益则是可能的。有时对狭义上的债务人财产来说，甚至连间接受益都不存在，但为了使债权人的最终整体清偿得以最大化，债务人企业得到挽救，有时也需要进行必要的个别清偿。这时债务人维持经营可能会继续亏损，也就是说，为此进行的清偿对债务人财产无论是直接还是间接均未受益，但由于保留了债务人企业的持续经营能力和经营资产，使重整挽救成为可能，可以实现对债权人更多的清偿，这时同样应当维持必要的债务个别清偿。
此外，破产原因的形成时间也应当作为撤销权是否构成的考虑因素。“如果破产原因的形成时间迟于该6个月的最长追溯期，那么，对到期债务清偿行为的撤销是追溯到受理破产申请前6个月还是仅仅追溯到债务人出现《企业破产法》第2条第1款规定的情形（破产原因形成）之时？如果在受理破产申请前6个月期限内，债务人的资不抵债形成于受理申请前3个月，那么，是否仅仅撤销该3个月内的到期清偿行为呢？在笔者看来，破产立法于6个月追溯期内附加一个债务人出现破产原因的撤销条件，就是为债权人提供一个‘债务人并未达到破产界限’的例外抗辩事由，因而允许债权人证明其对到期债务的受偿行为出现在债务人达到破产界限之前以为抗辩，只要其受偿到期债务时债务人并未达到破产界限，即便该受偿行为发生在6个月的追溯期之内，仍可免受撤销权的追索。”
《破产法解释二》第16条规定：“债务人对债权人进行的以下个别清偿，管理人依据企业破产法第三十二条的规定请求撤销的，人民法院不予支持：（一）债务人为维系基本生产需要而支付水费、电费等的；（二）债务人支付劳动报酬、人身损害赔偿金的；（三）使债务人财产受益的其他个别清偿。”这一规定不仅从前述视角对部分到期债务合理个别清偿的行为予以保护，而且将对人身损害赔偿金的个别清偿也列入不可撤销的范围。尽管人身损害赔偿金的清偿顺位问题本质上不属于撤销权的调整范围，对其清偿更不可能直接或间接使债务人财产受益，但该规定体现出司法解释在破产法立法缺失情况下对公民的生存权、健康权等人身与社会权利的合理保护。
笔者认为，对到期债务的清偿行为，属于履行法定义务，即使纳入可撤销行为其社会危害程度也相对较低，所以应当将可撤销的行为范围限定为债务人恶意所为。也就是说，需要设定此种行为的主观构成要件。例如，接受清偿的债权人已经或应当知道债务人发生破产原因；被个别清偿的债权人是债务人的关联人、内部人或存在其他利益关系可以推定其具有主观恶意；等等。
“由于各国社会政治、经济和文化的不同，在平衡多个破产目标时各国可能有所偏重，针对可撤销行为构成要件的确定，如果偏重于保护债权人利益，就应当少设定或不设定可撤销行为的主观要件，而以客观标准或要件来界定可撤销行为，以方便或便利破产管理人行使破产撤销权，将有关财产或权利及破产财产收回，最大限度地保护债权人利益。如果偏重于保护债务人利益，破产法就应当重视设定可撤销行为的主观要件，加重破产管理人申请撤销有关行为的证明责任，保证破产撤销权行使的慎重性，从而保障债务人行为的有效性。”
对于其他的偏颇清偿行为，笔者目前不主张设置主观要件，以适应我国逃债行为、偏颇清偿行为较严重的国情现状。但是对于到期债务清偿行为的可撤销范围如不加限制，不仅使债务人的正常债务清偿与生产经营活动难以维持，而且使所有债权人依法得到的清偿都将变成不确定的，对人们正常市场经济活动的法律预期将产生严重的不良影响。这对债务清偿秩序所产生的不利影响，与其可能保护的正当权益相比，是不相对应的。
谈及对到期债务的偏颇清偿，必然会涉及债务的“还旧借新”与“借新还旧”是否构成可撤销行为的问题。所谓“还旧借新”与“借新还旧”，均限指新、旧借款符合专项对应原则、新旧借款的数额相同、借款没有条件区别，或者新借款的条件劣于旧借款，不存在通过新旧更替使债权人获得更为优先清偿顺位的情况。如果在“还旧借新”与“借新还旧”的过程中，将原来没有设置物权担保的旧债权转变为有担保的新债权，则可以依法予以撤销。
第一，“还旧借新”。如果双方明确约定“借新”是以“还旧”为前提条件的，则可视为“还旧”是以“借铲为对价的同时交易，对“还旧”行为不得予以撤销。
这时的“还旧借新”实质上属于循环借款，债务关系的存续没有发生变化。借款循环过程中的“借”与“还”，都属于债务人的正常支付，是不可撤销的。在“还旧借新”的循环借款过程中，只有在最后一次偿还贷款后不再借款继续循环时，才存在该次清偿是否构成可撤销行为的问题。换言之，是否构成可撤销行为，应当关注的是债务循环中最终的清偿结果，也就是在债务的循环中债权人整体上是否获得偏颇清偿，这就是循环借款中的净结果原则。如果因债务人违约等使“借”与“还”脱离了循环过程，这时再优先清偿循环环节外的债权，就不属于正常交易规则下的清偿，可能构成撤销权的行使对象。
第二，“借新还旧”。“借新还旧”也属于循环贷款，与“还旧借新”相比，只是“借”和“还”的顺序不同。但由于在循环中是先“借新”而后“还旧”，若将“借”和“还”这两个原本相互关联、一体成立的行为视为各自独立的行为，就难免有人认为被割裂的“还旧”行为是应被撤销的。所以，有的学者主张，“如果将两个行为看作是具有因果关系连接的一体概念，则这一行为实质上类似于债权出让，不侵害其他债权人的利益，不能够成为撤销的对象”。但如新旧贷款合同的重要条件不同，导致两者不再是同等清偿权利的贷款，失去循环贷款的实质，如以设置物权担保的新贷款去替代无担保的旧贷款，则相当于补充提供担保，作为偏颇清偿行为是可以依法撤销的。
此外还要看到，在“借新还旧”中，债务人为了清偿某一特定旧债务而借款，即便认为其属于偏颇行为，由于新借款被限定专用于清偿特定债务，如转用于其他债务清偿则不可能得到借款，故实质上是无法用于其他目的的。所以，应当把新借款行为和旧债清偿行为看作一个整体，其中并不存在对其他债权人造成损害的可能性，不应构成撤销权的对象。
五、对其他可撤销性质行为的分析
（一）对司法执行行为的撤销
在司法实践中，还需要解决借助司法执行方式进行前述各种违法行为的撤销问题。为了实现对债权人的欺诈逃债或偏颇清偿，避免违法行为被撤销，一些债务人、债权人利用诉讼或仲裁程序，甚至捏造虚假诉讼、仲裁，妄图借助司法执行效力实现可撤销行为的合法化。从法律角度讲，此种情况并不构成一种新类型的可撤销行为，而是以新的方式进行各种可撤销行为。换言之，就是将原由当事人以自力方式进行的可撤销行为，转为借助司法执行公力方式实现。
一些国家的破产立法规定，对借助执行方式进行的各种可撤销行为（包括已经取得执行名义的法院判决书、调解书等确定的权利义务）是可以撤销的。例如，《日本破产法》第75条“执行行为的否认”规定：“就欲否认的行为，虽有有执行力的债务名义，或其行为系基于执行行为者，亦不妨碍否认权的行使。”《德国破产法》第141条“执行名义”也规定：“对法律行为已经取得具有执行力的债务名义，或行为系因强制执行所取得的，不因此而排斥撤销权。”因为“强制执行既不会导致清偿正当性的提升，也不会改变清偿背后的利益格局……应仍可撤销，以便保护全体债权人的利益”。
日本学者认为，执行行为的撤销分为有执行力的债务名义（生效判决、执行证书等）时的行为撤销与执行行为本身的撤销两种类型，前者又可分为3种情况：第一，作出生效法律文书的原因行为的撤销，如基于欺诈性买卖合同产生的支付对价债权取得的生效判决。具有生效法律文书形式不是行为不得撤销的理由，撤销权不被既判力的效力遮断。第二，促使债务名义成立的行为的撤销。具体是指对于破产人在不存在义务内容的情形下在诉讼中实施的承诺、和解、自白等行为进行撤销，以使当事人在破产程序中就该义务的存在与否重新进行争执。第三，基于债务名义的权利行使的撤销，如撤销申请强制执行的债权属于偏颇清偿。对于基于执行行为的财产权变动，如依据司法拍卖获得的财产权转移，为维护对执行行为的一般信赖，原则上不作为撤销权的对象。
我国《企业破产法》未对以执行方式进行的可撤销行为能否直接行使破产撤销权作出规定，学者对此问题也观点不一。笔者认为，债务人在可撤销期间内为达到欺诈、逃债或对个别债权人偏颇清偿的目的，利用执行名义进行的违法行为，违背破产法的基本原则，应当予以撤销。这时被撤销的行为是债务人的行为，是裁判原因行为的撤销，而不是撤销法院的裁判行为（但当裁判的事实依据不复存在时，裁判本身也不再成立），这是我们正确理解对执行中行为撤销的关键。
在我国，从理论上讲，要撤销以执行方式进行的可撤销行为有两种法律渠道。一是通过《民事诉讼法》上的审判监督程序及其他法律程序（针对仲裁裁决的程序）撤销错误的判决等作为执行依据的法律文书，实现撤销权。二是直接向受理破产案件的人民法院起诉请求行使撤销权，撤销债务人进行导致不当裁判的原因行为。第一种撤销方式在传统法律体系的框架之内，在行使方面不存在法律适用矛盾，但难免会遇到目前审判监督程序因未对破产撤销问题作出相应规定而难以顺利适用，加之程序繁复、法院间适用法律不协调以及地方保护主义等难题，费力、耗时且不易成功。固守这种模式，实际上会造成剥夺对这些违法行为进行撤销的权利的后果，不利于对债权人利益的维护和破产法的公正司法。第二种撤销方式有利于充分体现破产撤销权的作用，维护债权人的利益，实现破产撤销权的立法目的，但与《民事诉讼法》体系存在不协调，且需要修改破产立法，提供撤销法律依据。
针对这一问题，《破产法解释二》第15条采取了较为保守的规定：“债务人经诉讼、仲裁、执行程序对债权人进行的个别清偿，管理人依据企业破产法第三十二条的规定请求撤销的，人民法院不予支持。但是，债务人与债权人恶意串通损害其他债权人利益的除外。”此项规定，其一，仅适用于《企业破产法》第32条规定的可撤销行为，对第31条规定的行为如何处理未作规定。其二，对债务人经诉讼、仲裁、执行程序对债权人到期债务进行的个别清偿，以不撤销为原则，以撤销为例外，而例外限于债务人与债权人恶意串通损害其他债权人利益的情况。但由于这时债务人的清偿属于履行法定义务的行为，如何在履行法定义务行为中理解和认定“恶意”和“串通”情况，也颇值得研究。其三，根据该规定的文字表述，在例外情况下，管理人可以对偏颇清偿行为直接提起撤销权诉讼，而不是提起再审程序。尽管这是否是司法解释想要表达的本意尚无人提出权威解释，但该条规定的文字含义是值得注意的。
此外，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（三）》第7条2款规定：“管理人认为债权人据以申报债权的生效法律文书确定的债权错误，或者有证据证明债权人与债务人恶意通过诉讼、仲裁或者公证机关赋予强制执行力公证文书的形式虚构债权债务的，应当依法通过审判监督程序向作出该判决、裁定、调解书的人民法院或者上一级人民法院申请撤销生效法律文书，或者向受理破产申请的人民法院申请撤销或者不予执行仲裁裁决、不予执行公证债权文书后，重新确定债权。”据此，在撤销权行使中涉及生效法律文书等存在错误的，只能通过审判监督程序或申请撤销或者不予执行仲裁裁决、不予执行公证债权文书等方法解决。这与前述《破产法解释二》的规定至少存在文字不协调的问题。
笔者认为，在《企业破产法》的修订中，我国应当考察其他国家的立法规定与学术理论，在司法执行效力已经成为被违法行为借力的形式外壳时，应当允许对在司法执行效力背后进行的可撤销行为，直接行使破产撤销权予以撤销。立法应根据不同具体情况作出区分规定，不应再墨守陈规，要求通过繁复且缺乏针对性规定的审判监督程序处理，以更好地保障债权人的权益，实现破产法公平公正的立法宗旨。
（二）对间接偏颇清偿行为的撤销
偏颇清偿行为本身包括直接偏颇清偿与间接偏颇清偿两种情况。在司法实践中，直接偏颇清偿行为即直接给某个债权人以偏颇清偿利益的行为是发生最多的。但是，由于直接偏颇清偿行为易于发现并被撤销，于是不易被发现和撤销的间接偏颇清偿行为便应运而生。所谓间接偏颇清偿行为，是指债务人通过向第三人作出的清偿，而使自己的某个债权人从接受清偿转让的第三人处间接获得优惠清偿利益。由于这种偏颇清偿是债务人对第三人的正常清偿转让而间接使债权人实现债权的，所以称为间接偏颇清偿行为。间接偏颇清偿行为同样是可以撤销的。
间接偏颇清偿行为是一种新型的可撤销行为，但它的“新”不是在原有可撤销行为之外形成新种类的行为，而是对原有可撤销行为在实现方式上的创新改变，即从直接向某债权人偏颇清偿，改变为通过对债权人外的第三人正常清偿而使某个债权人间接偏颇受益。债务人对第三人的直接清偿可能是有效的，不属于可撤销的偏颇清偿，但由于该清偿使某个债权人得到偏颇清偿的利益，所以也是应当撤销的。
间接偏颇清偿行为的突出特点，就是偏颇清偿行为受益主体的内部化、利益实现的间接化和实施行为的隐蔽化。在间接偏颇清偿行为中受益的债权人通常是债务人的关联人、内部人，如债务人的股东、关联公司、亲朋好友等，故需要在立法和司法中予以特别关注，以免让违法行为逃避制裁。目前，我国《企业破产法》中对间接偏颇清偿行为未作规定，司法实践中也没有予以重视，有必要在《企业破产法》修改中予以补充完善。
间接偏颇清偿行为有多种形式，较常见的如：债务人清偿某个债权人而使其担保人因解除担保责任而受益；债务人为某个债权人的利益而清偿其债权人（如债务人与其具有连带责任关系）；清偿优先顺位、足额担保的债权人，使后顺位的不足额担保的债权人间接受益，从而取得补充提供担保的效果；等等。
在一些间接清偿行为中，初始受让的债权人接受清偿时已经超出该行为的撤销期间，而得到偏颇性清偿利益的是债务人的关联人，如对债权人承担担保责任的人，由此发生管理人此时能否向作为初始受让人的债权人主张撤销权的问题。我国《企业破产法》第31条和第32条规定的行为因性质不同，可撤销期间存在差异，理论上有可能出现上述问题。间接偏颇清偿最常见于关联人、内部人之间，而现行立法对不同身份的债权人的撤销期间没有作区别规定，所以当前者的可撤销期间已经超过时，后者的可撤销期间也同样超过，使大量间接偏颇清偿行为的撤销出现障碍。在《企业破产法》修改时，应当对债务人的关联人、内部人设定更长的可撤销期间，并对上述间接偏颇清偿行为的撤销作出更明确的规定。笔者认为，在间接偏颇清偿中，第三人的作用只是为了实现偏颇清偿利益的传递，所以应当以实际受益的债权人的可撤销期间是否超过作为撤销权能否行使的标准，否则就可能出现利用不同主体可撤销期间的时差规避法律的问题。
在对偏颇清偿行为尤其是间接偏颇清偿行为的撤销中，还需要解决债务人承继被撤销清偿债权的清偿顺位利益的问题。债务人对撤销后清偿顺位利益的承继，又称顺位固定或顺位保留。破产撤销权的行使目的是纠正偏颇清偿行为，如果撤销偏颇清偿行为后的清偿给付财产未能归属于债务人财产，用于对其他债权人的公平清偿，则偏颇清偿行为等于未能得到纠正，偏颇清偿产生的实际利益将偏移到其他债权人身上，尤其是在债务人为次顺位担保权人的利益进行间接偏颇清偿行为时。但要想使撤销的利益能够归属于债务人财产，进而使全体债权人获益，不仅需要在破产法上予以制度保障，而且需要对其他相关法律制度的理解和实施作出必要调整。
《美国破产法》第551条对这一问题有明确规定。“举个简单的例子就足以说明这一点：假设特定破产财产的价值为1.5万美元，其上设有2个担保权，其中，优位担保权所担保的债务为1万美元，劣位担保权所担保的债务为2万美元，而被撤销的是优位担保权而非劣位担保权，接下来应当如何处理呢？要是没有被撤销的给付的顺位维持规则，原来的劣位担保权就将成为优位担保权，破产财团最终将一无所有；该担保财产1.5万美元的价值都将用于对未撤销的担保权的清偿。但是根据§551的规定，破产财团得取得被撤销的优位担保权。换句话说，破产财团现在将有权首先从该担保财产（被撤销的额度）中获得1万美元，而劣位担保权则只能取得剩余的价值。此外，与财产追回需要提起诉讼不同，被撤销的给付的维持是自动发生的。”
目前，我国民法在担保权顺位权上，采取顺位升进主义，即先顺序担保权消灭、后顺序担保权顺位自动升进的立法模式和操作惯例。要实现破产撤销权的立法目的，使撤销行为的利益归属于债务人财产，就需要在破产法实施中调整物权担保债权尤其是抵押权的顺位权的确定方式，对偏颇清偿撤销时作出顺位固定的例外规定。
“各国立法对抵押权顺位权的规定不尽相同，大致有两种立法模式：第一，顺位固定主义，即同一物上设定数个抵押权后，抵押权的顺位按设定的顺序保持不变，即使顺位在先的抵押权所担保的债权受到清偿或因其他原因消灭时，顺位在后的抵押权也不递升，仍然按照原来的顺位获得受偿，顺位在先的抵押权消灭的利益归属于抵押人。德国、瑞士立法采取这一立法主义。第二，抵押权顺位升进主义，即同一抵押物上设定数个抵押权以后，抵押权的顺序并非一成不变，可因一定的原因发生变更，如果顺位在先的抵押权因受到清偿或者其他原因消灭，顺序在后的抵押权的顺位依次递进，取代在先的抵押权的顺位。法国、日本等国民法采取这一立法主义。顺位升进主义产生于保全型的抵押权体系中，抵押权顺序固定主义产生在投资型的抵押权体系中，这两种制度在各自的制度体系中都是合理的，不存在谁比谁更优的问题。从《民法典》第393条关于主债权消灭则担保物权消灭的规定可以看出，我国系采抵押权顺位升进主义。当先顺位的抵押权因债权的消灭而消灭时，依《民法典》第414条的规定，后顺位的抵押权取代先顺位的抵押权位置，从而形成事实上的抵押权顺位升进主义。但《民法典担保制度解释》第16条第2款规：‘主合同当事人协议以新贷偿还旧贷，旧贷的物的担保人在登记尚未注销的情形下同意继续为新贷提供担保，在订立新的贷款合同前又以该担保财产为其他债权人设立担保物权，其他债权人主张其担保物权顺位优先于新贷债权人的，人民法院不予支持。’这里例外地承认了借新还旧时的顺位固定。”
笔者认为，既然我国立法在“借新还旧”时可以例外地承认担保权的顺位固定，在破产撤销权的行使中也可以承认被撤销的担保权顺位固定的例外，使撤销行为的利益能够归属于债务人财产，以保障撤销权的立法目的能够得到实现。
破产撤销权是保障当事人正当权益和法律正确实施的关键，愿破产法的修改为中国破产法的改革、进步与发展而披荆斩棘、砥砺前行。
注：作者王欣新系湘潭大学特聘教授，中国人民大学法学院教授、博士生导师，中国人民大学破产法研究中心主任
来源：《人大法律评论》公众号
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