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公司破产申请的职权分配和规则构建
作者：高丝敏
【内容摘要】 我国现行法律对于债务人企业申请破产的内部决定权归属缺乏清晰的规定，造成将破产申请职权混淆为公司自愿清算权从而归属于股东会的实践误区。现行企业破产法缺乏对于董事会申请破产事务的决定权以及董事申请破产义务的规定容易造成企业迟延申请破产，从而损害债权清偿利益。此次企业破产法修改必须明确公司事实破产的情况下董事会有申请破产的职权。公司申请破产原则上应当由董事会集体决策，但是应当允许董事个人代表公司提起“准自愿破产”作为在董事会因为召集人的失踪、意见不统一等无法及时形成申请破产的决议或者陷入决议僵局时的特殊的替代措施。民法典和公司法的规定为董事承担违反破产申请义务的责任提供了规则基础，为此次企业破产法修改明确引入董事申请破产的规则提供了条件。
【关键词】 事实破产 破产申请 职权分配 董事责任
目录
引言
一、公司破产申请职权的错配和义务规则的失序
二、公司事实破产时破产申请职权分配的法理分析
三、公司事实破产时破产申请权限分配的规则重构
结论
引 言
全国人大常委会执法检查组在2021年关于企业破产法实施的执法检查中发现，“北京市法院系统近三年来受理的破产案件中，63.6%是在企业停止经营三年后提出申请”。如何让已经陷入困境，尤其是已经满足了申请破产条件（事实破产）的企业通过破产程序及时止损或者进行拯救，以避免对债权人利益造成进一步的损失，成为此次企业破产法修订中必须关注和解决的难题。实践中之所以大量存在应当申请破产的企业没有及时申请破产的问题，可能是两方面因素造成的：第一，债务人企业申请破产的决定权存在模糊之处。现行公司法和企业破产法缺乏对于公司由内部哪个机构决定破产申请清晰的规定，实践中参照公司解散的规定，法院往往认为决定机构是股东会。但是公司事实破产时，股东缺乏经济利益驱动去申请破产。第二，我国既没有规定董事会对于申请破产事务的决定权，也没有规定公司事实破产时的董事义务，从而产生了道德风险，董事可能放任公司价值进一步下降。
在公司申请破产前，公司的财务困境因恶化程度不同，可分为濒临破产和事实破产两种状态。根据《联合国贸易法委员会破产法立法指南（第四部分）》（以下简称《指南》）的定义，濒临破产指的是临近事实破产，因为公司的财务状况恶化而导致事实破产迫在眉睫或者不可避免的状态。事实破产指的是债务人公司资产小于负债（资不抵债）或者丧失了清偿能力，从而无法偿还到期债务的状态。从濒临破产到事实破产伴随着公司责任财产的递减，公司的自治权逐步消退，债务人公司应当及时提起破产的强制性逐步提高。同样的，虽然有关于在濒临破产的董事责任的关注和讨论较多。例如，联合国、世界银行和欧盟等都在积极推动各国破产法立法修改中引入濒临破产的董事责任。联合国贸易法委员会2019年发布了《临近破产期间董事的义务（第二版）》、世界银行2015年颁布的《关于有效的破产和债权人\债务人权利体系的原则》中的B2原则、欧盟2019年《重整和清算指令》第19条等。但是对于濒临破产时董事对于债务人是否有保护义务争议较大，而对于事实破产时董事对债权人的保护义务争议则较小。本文仅聚焦事实破产时破产申请的职权在公司内部的决策机关之间如何配置以及相应的主体（董事）的义务。
我国学界对于董事破产申请义务有不少讨论，但是董事承担破产义务的前提是董事对于公司的破产事务必须有决定权。由于我国目前立法规定对于破产事项决定权规定存在缺失，实务中将公司解散清算和公司的破产申请决定权混淆，导致二者都归于股东会的现象比较突出。本文从事实破产时债务人公司破产事务处置权分配出发探讨董事会对于债务人公司申请破产的职权设置和相应的董事责任。
一、公司破产申请职权的错配和义务规则的失序
我国目前缺乏对于公司内部破产申请决定权归属的明确规定，造成了实践中混淆自愿清算和破产申请决定权的误区。同时，司法文件中试图扩张自愿清算义务、配合破产清算义务和董事违背信义义务导致破产等既有规则，也造成了义务体系的失序问题。
（一）破产申请决定权分配规则的缺位
民法典和公司法都没有规定公司内部对于破产申请的决议机构。而企业破产法对于债务人公司申请破产的决定机构或者人员也缺乏明确的规定，这造成了实践中对于申请破产职权归属的认识误区。
1.民法典对于法人解散、清算、破产和终结的规定
民法典中对于法人的解散、清算和破产有清晰的规定。《民法典》总则编第三章第一节第68条规定了法人终结的情形中包含了解散和破产两种并列的情形，而法人终结前的必要程序包括清算、注销登记。《民法典》第69条规定了法人解散情形并不包括资不抵债的情形，而第70条规定的是法人资可抵债情形下解散后的清算。对于法人破产，《民法典》第73条明确规定，被法院宣告破产之后进行破产清算，并完成法人登记注销，从而终结法人。可见，民法典明确区分了公司有清偿能力语境下的自愿清算和无清偿能力下的破产清算。自愿清算是由公司解散而触发，由法人的董事、理事等组成清算组自行组织；而破产清算是司法程序中的清算，由法院宣告法人破产而触发。当然，民法典并没有进一步规定组织内部对于破产清算的决议机构，留待特别法进一步明确。
2.公司法对于解散和清算的规定
我国《公司法》第67条和第120条对于董事会所列举的十项职权中并不包括申请破产的职权。《公司法》第59条和第112条规定股东会的职权中，其中第七项规定了股东会对解散和清算做出决议的职权。此项下股东会对于公司清算的决定权到底是仅限于公司资可抵债前提下的清算还是包括公司资不抵债的情况下的破产清算呢？从本条的语义本身看不出答案，需要结合《公司法》第十二章中公司解散和清算的条款加以判断。《公司法》第十二章基本延续了民法典的思路，其中出现的“清算”一词是作为公司解散后续的董事主导的剩余财产分配程序，即自愿清算程序。其中《公司法》第229条规定了公司依照章程规定、股东会决议、合并分立、被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销以及第231条依照股东申请而司法强制解散的共五种解散的情形。第232条规定依照章程规定、股东会决议、被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销以及依股东申请而司法强制解散的情形下都应当进行清算，清算义务人是董事。此处的清算是清算组的自行清算，不涉及司法程序中的破产清算。第237条明确区分了自愿清算和破产清算，该条规定清算过程中发现公司资不抵债的，清算组应当向人民法院申请破产；人民法院受理破产申请后，清算组应当将清算事务移交给人民法院指定的破产管理人。这条规定有两层重要意义：第一，明确了作为公司解散后续财产清理手段的自愿清算不同于破产清算；第二，在公司资不抵债时，破产清算具有强制性。该条要求清算组在自愿清算中发现资不抵债的问题，自愿清算应当转入法院主导的破产清算，即“清算组应当向人民法院申请破产清算”。但是，该条仅仅适用于自愿清算中发现资不抵债后的程序转换问题，但是无法回答经营过程中发现公司满足《企业破产法》第2条规定的申请破产条件时债务人公司内部对于是否提起破产申请，应当由什么机构决策的问题。从体系解释可以看出，公司法中的规定的清算应当仅仅是限于公司资可抵债（或者不知道出现破产事由）时的清算，触发清算的前提是公司解散，而解散事由并不包含资不抵债的情形，公司法对于申请破产的内部决策机制并没有明确的规定，留待企业破产法加以明确，这样的立法体例和下文要介绍的不少发达市场的规定是类似的，即公司法仅仅规定正常经营中的公司解散和清算，公司破产（包括破产申请的职权）由破产法来规定。
3.《企业破产法》规定的缺位和实践中的职权错配
遗憾的是，企业破产法对于债务人公司申请破产的决定机构或者人员缺乏明确的规定。《企业破产法》第7条第1款规定“债务人有本法第二条规定的情形，可以向人民法院提出重整、和解或者破产清算申请”，但是没有明确债务人公司内部申请破产职权归属问题。该条的第3款规定了“企业法人已解散但未清算或者未清算完毕，资产不足以清偿债务的，依法负有清算责任的人应当向人民法院申请破产清算”。第3款规定的企业解散的特殊情形下申请破产的权限属于清算责任人，此款规定和前文所讨论的《公司法》第237条的规定类似。但是企业法人还没有解散，其决策组织仍然存在的情况下，应当由谁来承担破产申请决策的职能呢？企业破产法并没有明确回答这个问题。在企业破产法没有明确规定的情况下，各地法院对于此问题的认识差异很大，大部分法院认为只有出示债务人公司的股东会决议，才可以认定债务人做出了申请破产的意思表示。此观点可能是参照《公司法》第59条规定申请清算是股东会的职权，认为破产申请和自行清算类似，例如北京破产法庭《破产审判手册》（第二版）中梳理各省市的债务人申请破产时应当提交的材料包括“股东会、董事会（外商投资企业）、职工股东大会或者其他依法履行出资义务的人同意申请破产的文件”。可见除了外商投资企业，其他的企业基本要求股东或者其他出资人机构的决议或者同意。由于股东对于破产企业已经没有经济利益，但是仍然操控着是否提起破产的权限，从而使得其名存实亡的股权得以苟延残喘，导致很多本应提起破产的企业因为没有能够得到股东会的批准而迟迟不能进入破产，等到进入破产时财产已经消耗殆尽，成为无产可破的企业，甚至企业的账簿等都已经丢失。
（二）破产申请（配合）义务规则的失序
在破产申请权限没有明确的情况下，破产申请义务更落地。为了应对迟延破产所带来的公司财产灭失、正常的破产程序难以进行等突出问题，司法文件和司法实践中对既有的清算义务等规则进行了扩张解释，但是“不得已”的扩张规则并不能有效地解决迟延申请破产的问题。
1.配合破产清算义务的不当延伸
《企业破产法》第15条规定债务人的法定代表人和其他经营管理人员在企业破产申请之后有配合破产进程的义务，包括“妥善保管其占有和管理的财产、印章和账簿、文书等资料”等。虽然《企业破产法》第15条是关于破产申请之后的义务，但是《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民纪要》）第118条把该义务的适用期间向前延伸到破产申请之前：债务人的有关人员不配合清算的行为导致债务人财产状况不明，或者依法负有清算责任的人未依照《企业破产法》第7条第3款的规定及时履行破产申请义务，导致债务人主要财产、账册、重要文件等灭失，致使管理人无法执行清算职务，给债权人利益造成损害，管理人可以请求上述主体承担相应损害赔偿责任，并将因此获得的赔偿归入债务人财产。司法实践中有法院根据《九民纪要》第118条对财产账簿保管的义务的规定要求董事没有及时提起破产清算致使财产、账册、重要文件等灭失和造成致使管理人无法执行清算的后果，对于因此造成的企业财产的损失承担侵权损害赔偿责任。典型案例如浙江台州市椒江区人民法院广浩机电有限公司管理人、苟辉锐等与破产有关的纠纷案件、浙江鸿嘉海运有限公司管理人、江君文等股东损害公司债权人利益责任纠纷案、台州市玉壶春餐饮有限公司、陈方元等与破产有关的纠纷一审民事判决书、中山市泓泰纺织贸易有限公司、潘锐豪等损害债务人利益赔偿纠纷民事一审民事判决书等31个案例。但是《九民纪要》第118条的规定主要是从《企业破产法》第15条债务人相关人员对于破产程序的配合义务扩展解释而来的，因此对于清算义务人行为后果的要求比较高，要求主要财产、账册、重要文件等灭失和造成致使管理人无法执行清算职务之间具有因果关系。因此，无法涵盖董事在公司事实破产后怠于提起破产或者仍然从事交易造成企业财产的损失但是并没有导致无法清算的情况。
2.适用背信责任的局限性
我国现行《企业破产法》第125条第1款规定债务人企业董事、监事或者高级管理人员违反忠实义务、勤勉义务，致使所在企业破产的，依法承担民事责任。该条第2款规定了对上述人员的失权（Disqualification）惩罚，即承担破产责任的人员自破产程序终结之日起三年内不得担任任何企业的董事、监事、高级管理人员。此条意在为董事、监事或者高级管理人员的破产责任设立兜底性条款，为上述人员承担公司破产责任提供依据。但是，宥于该条文义上对于违背信义义务和导致破产后果之间因果关系的强调，使得该条案中很少被援引作为判令董事、监事、高级管理人员承担责任的依据。北大法宝案例库中，从2006年企业破产法颁布到2025年5月，各级法院援引《企业破产法》第125条认定董事、监事、高级管理人员的责任的案例有5件，仅有一件单独适用125条，其他的4件案件与清算义务有关，是整部企业破产法条文中被司法实践援引最少的条文之一。现有的《企业破产法》第125条的规定在司法实践中很难被适用的原因在于，如果适用这一条，原告就需要举证证明董事违背信义义务的行为与破产结果之间的因果关系。由于公司内外部信息不对称，外部的债权人或者是管理人从事后的视角去证明这一因果关系非常困难。
二、公司事实破产时破产申请职权分配的法理分析
在公司资不抵债即事实破产的状态下，公司内部的决议机关不应当消极无为，而应当采取合理的方式避免公司价值的进一步下降和保障公平有效的债权债务清偿方案，包括及时提起破产，这就需要在公司内部的决议机关中将提起破产的决定权进行合理的配置。
（一）债务人破产申请处置权限的分配的法理
在公司内部分配破产申请的处置权需要考虑不同机构职权设置的法理。提起破产申请的主体中，债权人、股东（会）都属于基于对于公司经济利益的基础（债权或者股权）而申请的，所以破产申请是权利而不是义务。但是，对于公司的董事会而言，破产申请是经营权的一部分，破产申请就是其默示的职责，而不是权利。
1.剩余索取权归属和破产处置权
债务人申请破产需要证明满足《企业破产法》第2条关于破产原因，即不能清偿到期债务并且企业资不抵债或者明显丧失清偿能力。因为股权是剩余索取权，满足破产原因意味着企业剩余财产已经不能完全清偿所有债务，那么股权在公司剩余财产中已经没有经济利益，由没有经济利益的股东来投票容易产生道德风险，也与剩余索取权和剩余控制权一致的公司法理论相违背。在一个满足破产原因的公司里，股东对于公司剩余财产索取权归于零，因此法律规定股东不能够期待还能得到公司的股权分红、股权价值以及选举董事的权利。这点在我国法律上也有明确规定：《公司法》第210条和211条规定公司弥补亏损和法定公积金之前不得违规分红；违规分红者，股东负有返还分红所得的义务。《企业破产法》第113条以及《公司法》第236条均规定了股权持有人剩余索取权劣后于债权。在资不抵债的公司里，股东并不期待对于公司剩余财产的权益和依附于上的控制权。任何人只有在获得公司的剩余财产索取权之后，才具有进行投票的权利。投票权追随着剩余财产索取权，除非剩余索取权的每个部分都具有对应的投票权，否则会产生经营上不必要的代理成本。享有索取权和投票权不成比例的股东不能从公司的决策中获得与其投票权数量一致的剩余利润或损失，就不会做出最优的决策。
资不抵债的公司剩余财产理论上属于债权人，因此破产公司的控制权也应当归属于债权人。在破产程序中控制权集中于债权人会议，包括选举权、企业继续经营、财产的变价和分配、重整计划、和解协议等最重要事项的控制权。但是由于债权人会议是在破产申请受理之后才组成的，因此在破产申请之前需要能够考虑债权人利益的机构代为行使控制权，最为合适的机构是董事会。在公司事实破产的情况下，若仍然将提起破产的权利赋予股东会将会与企业破产法关于表决权的规定相悖。企业破产法上推定股东已经没有经济利益，所以股东在破产程序中一般都没有表决权。仅在企业法人重整中可能会存在例外，因为重整中企业的价值在未来可能产生升值，最终超过债务总额，从而使得股权价值不为零。但是，重整中股东的表决权也仅仅在权益受调整时存在。《企业破产法》第85条规定“重整计划草案涉及出资人权益调整事项的，应当设出资人组，对该事项进行表决”。最高院破产法司法解释三将表决权严格限制在有权益调整时，无权益调整则没有表决权，股东对于表决事项无利益相关而参与表决会造成道德风险的问题。
2.权责一致的分配原则
在公司事实破产时，股东和债权人利益天然具有冲突。但是，此时此刻债权人仍然是分散的，尚未形成有组织的债权人会议，无法行使表决权和形成决议。如果把申请破产的决定权放在股东会则可能面临如下道德风险：当债务人企业事实破产时，公司法有限责任原则为资不抵债公司的股东们创造了一种反向激励，如果股东仍然有选择权，他们会选择延迟提起破产，用公司剩余的应属于“他人”的财产进行“赌博”，让公司继续从事风险过高的项目。若项目成功，股东获利；若项目失败，股东也没有损失。法律很难为股东会的设置相应的义务，这会产生极大的道德风险。单纯自利而行使投票权不算滥用，难以课以法律义务的要求。虽然《公司法》第21条规定：“公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益。公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当承担赔偿责任。”此处的非滥用应当更偏向于故意使用投票权损害他人利益，并且仅仅以损害公司和其他股东的利益为限，只有受损的公司和其他股东才有请求权，并不涉及对于第三人即债权人利益的损害（包括间接损害）。相反，有权力必有责任，公司法上进化成熟的董事义务体系使得董事会及其成员行使权力时受到有效的制约，将决定破产申请的权力赋予董事会行使更能体现权力和义务配置相对称。
（二）事实破产语境对于传统债权人—债务人关系模型的修正
当债务人公司进入事实破产状态，传统的债权人债务人关系模型也将被修正，此时债权人能够合理期待董事会将诚信地采取行为去保护公司的财产。
1.不完全合同和债权人利益的保护机制
传统债权人—债务人关系模型认为债权人仅仅是依照合同提供资本的人，而不是公司财产的所有者。债权人以所有权交换与利率无关的定期利润；在固定期限返还本金，针对公司财产优先于其他债权人受偿。债务人和债权人一般通过合同来调和他们相互冲突的利益，债权人为保护自己的利益，可以通过合同限制债务人行为。但是在公司事实破产后，公司的剩余财产索取权将转移给债权人。斯瓦茨教授认为当公司资不抵债（事实破产）时，债权人其实拥有类似于股权的权利（Equity-like Rights），换言之公司剩余财产在股东和债权人之间发生转换。事实破产时公司股权价值近乎于零，公司财产利益归属于债权人。但是，在缺乏法律强制规定时，传统债权人—债务人关系模型单纯通过事前的合同的方式来界定债权人和债务人之间的关系，难以囊括债务人企业事实破产时董事对于债权人的义务：董事往往未察觉剩余财产索取权转化的事实或者基于机会主义动机而选择性地忽略。诚如基伊教授所言，此时的债权人—债务人关系合同是典型的不完全合同，需要法律强制设定董事的义务以弥补。所以法律有必要通过设定董事会申请破产的义务，规制董事的冒险行为，防止公司资产价值的进一步减损，进而损害债权人的利益。
2.债权人合理期待和诚信义务
事实破产语境下，债务人公司对于债权人有一般意义上的诚信义务，债权人对于债务人公司的行为有合理期待，这成为董事会履行债权人保护义务和申请破产义务的法理基础。英国法上的债权人合理期待理论认为，公司事实破产时债权人能够合理期待董事会将诚信地采取行为去保护公司的财产。如果债权人的合理期待不能得到满足的话，其可以合理相信董事需要为此承担责任，并且对债权人的损失承担赔偿责任。债权人合理期待理论根植于诚实信用原则和公平原则。虽然一般认为债务人公司的董事对于债权人没有受信义务，但是普通法上有其他的制度来保护债权人免受债务人公司及其管理层有害行为的侵害，例如诚实信用原则和公平交易原则。以美国为例，美国统一商法典和普通法均规定了诚实信用原则和公平原则，公平原则通过中性的规则调整各方关系来保护合理期望，其目的在于禁止合同订立时无法预见的投机行为，包括公司濒临破产和事实破产时董事的投机行为，从而避免债务人公司的董事在知晓公司已经无力偿债的情况下继续从事冒险交易，进一步损害债权人的利益。债权人合理期待理论和大陆法系的合同履行义务也具有契合性。我国《民法典》第509条确立了全面履行原则，即当事人需履行约定义务和虽未约定但经诚实信用原则解释可得的义务。可见，合同自由是“一整套以自愿为核心的多层次规则体系”，立法者在尊重合同自由的主旋律下，不可避免地植入诚信原则、情势变更原则和各类具体的默示规则以落实实质上的分配正义。若债务人公司的董事明知资不抵债且公司已经丧失全面履约能力，其有义务保存公司的责任财产以避免相对方的损失扩大，这不仅是合同自由的后端修正机制，更是通过满足债权人合理期待的方式实现过度冒险行为成本的法定再分配。
（三）由董事会行使破产申请决策职权的法理依据
当债务人公司事实破产时，应当（而不是可以）进入强制性的集体清偿程序，法律不允许任何债权人和债务人以私下协商的方式从这一强制程序中“逃逸”。因此，对于事实破产的公司而言，及时申请破产是一种义务而非权利。这一义务应当由董事会来行使。
1.申请破产职权衍生于经营权
公司自愿的破产申请使得公司能够进入破产保护程序以及债权债务调整程序。申请破产的目的既是为了保护债务人公司免受个别债权人强行索债，也为了避免公司的剩余财产进一步减损，以保护债权人整体的平等清偿利益，本质上是一种债务人财产保护程序。负有保护公司财产义务的是公司的管理者，即公司的董事。此外，破产程序启动之后将重构公司的债务履行规则，以无担保债权为例，债权人原有的全额受偿权（Full Claim）转化为按比例分配权（Pro rata Distribution），并且不同类型的无担保债权将按照企业破产法的规定形成法定的清偿顺位。如果进入破产重整或者和解程序，重整计划或和解协议可能对于债务履行有更大幅度的变动。因此，申请破产也意味着调整债权债务关系，广义上应当属于公司经营权的范畴，经营权由董事会掌握，所以决定破产申请的权力也应当归属于董事会。
2.董事会负有维护资本充实的义务
在公司处于事实破产的状态下，申请公司进入破产程序有利于保护公司剩余的财产。其功能和公司法上董事维护公司资本充实的效果类似，起到了避免剩余资产进一步流失以及时止损的效果。濒临破产情况下，公司仍然可以继续经营和交易，当然交易不应当损害债权人的利益。都没有禁止董事在濒临破产时刻继续交易，也没有要求公司转入破产程序，但是损害债权人利益的不当交易所造成的损失将由董事承担赔偿责任，该制度被称为不当交易制度。同样的，即使是以德国为代表的将破产申请作为董事强制义务的国家，也都没有要求董事在濒临破产时就结束经营转入破产。但是在事实破产情况下，集体清偿程序具有强制适用性。当董事知道或者应当知道公司处于事实破产时，应当以债权人利益最大化作为首要目标。
当公司事实破产时，由单一的剩余索取人掌控剩余控制权的模式不具有效率。除非公司资产后续有增值可能性，股东理论上没有剩余索取权。在公司利益分配上应优先于股东的阶层众多，包括职工、税收、外部债权人等。不同利益阶层间的利益诉求差异巨大、存在结构性冲突，难以沿用传统公司法架构下由利益一致的剩余索取权人（股东）主导的单一治理模式，需要有一个能够协调不同阶层利益的机构。根据公司法的团队生产理论，董事会是不同阶层利益的协调机构（Mediating hierarchy）。公司本身是一种特殊的生产团队，团队成员不仅包括传统意义上公司参与人，如股东、董事、职工等，还包括债权人甚至当地社区等利益相关者，成员之间地位是平等的，都将自身与公司之间的一部分治理权利交由公司调节性机构进行统一调整，以协调不同的成员之间以及成员与团队之间的利益冲突。因此，在事实破产的时刻，依据团体生产理论将决定公司是否申请破产的职权配置给董事会具有法理正当性。
从我国企业破产法的规定可以看出，破产程序承认不同阶层利益的异质性和不同阶层的共治。不同的利益阶层需要有调节性阶层来协调他们之间的冲突。在管理人管理的模式下，承担公司调节性职责的是管理人；而在债务人自行管理模式下，则为债务人公司的董事会。但是，公司还没有申请司法破产时是没有管理人的，所以应当由债务人公司的董事会来承担“临时的”调节性职能，包括代表公司不同阶层的利益去提起破产申请。
3.契合企业破产法关于破产决定权限的逻辑
企业破产法中隐含了破产企业是否继续营业的决定权限的暗线。《企业破产法》第25条规定管理人履行的职责包括在第一次债权人会议召开之前决定继续或者停止债务人的营业。《企业破产法》第26条规定在第一次债权人会议召开之前，管理人决定继续或停止债务人的营业应当经人民法院许可；而在债权人会议组成之后，《企业破产法》第61条规定决定继续或停止债务人营业的职权转由债权人会议来行使，并且债权人会议可以独立决定是否继续或者停止债务人企业的营业而不需要经过人民法院的许可。从上述规定可以得出一个结论：企业进入破产程序之后理论上决定企业是否继续营运的权限在于债权人会议而不在股东会，其原因是此时股东对于企业已没有剩余索取权。但是，只有在破产受理且经过债权申报核查之后，才可能组成债权人会议，由此产生债权人会议组成之前的过渡时期应当由谁来决定企业的继续经营或者停止的问题。企业破产法将过渡期间的决定权赋予了管理人，并通过法院最后许可来避免管理人权限的滥用。此种模式可以视为将管理人作为决定企业是否继续经营的“临时决策人”，代行还未组成的债权人会议的职责，并通过法院许可来控制决定的结果，即“临时决策人”加法院的许可的模式。其次，破产管理人和债务人公司的董事对于企业经营事务的管理权限可能互换：《企业破产法》第72条规定企业进入重整程序后，可以采取债务人自行管理模式由董事会代替管理人管理企业的财产和营业事务。
“临时决策人”加法院的许可的模式虽然仅仅适用于破产申请之后至债权人会议成立之前的临时过渡期，但是该模式可对企业事实破产时破产申请权限配置的问题提供参考。当企业处于事实破产时，董事会的地位和破产申请后承担临时决策人职责的管理人类似，此时董事会将代行未来的债权人会议的职权，临时中止企业正常经营，做出进入司法破产程序的决定。
三、公司事实破产时破产申请权限分配的规则重构
为了有效解决我国破产实践中达到事实破产状态的公司“当破不破”的问题，我国企业破产法修改有必要对申请破产的决定权限进行合理的分配，并对于能够决定破产权力的机构施以一定的责任以产生正向的激励。
（一）区分解散清算和申请破产的决定权
按照其经济利益归属的不同，区分解散清算和申请破产，并将决定权分别赋予公司的股东会和董事会是符合法理的，也是目前各国公司法和破产法中典型的立法模式。我国应当明确区分公司内部解散清算和破产申请决定权限的不同归属。
1.比较法镜鉴
在提起破产申请的权限分配的问题上，域外基本上采取了组织加个人的模式，即将决定提起破产申请的权限赋予执行公司事务的机构，包括董事会或者董事个人。
（1）公司法和破产法区分规定的模式
德国《有限责任公司法》第60条规定公司解散的原因包括因公司设立时约定的期限届满、股东会决议和破产程序的启动；由法院依法裁定解散。这条将股东决议解散和因破产程序启动而解散并列，事实上区分了由股东会四分之三股东决议通过的公司解散和无法清偿债务情况下的破产清算两种情形。结合德国《破产法》第15条规定的提起破产申请主体为董事等，可以更加清楚地发现通过股东会决议启动的清算其实并不包含公司无法清偿债务时的强制清算。日本公司法的规定和德国非常相似，该法第471条规定了公司解散的情形包括公司章程中规定的营业期限到期、公司合并或被吸收、股东大会通过解散决议、公司破产以及法律规定的其他情况，区分了公司解散和破产清算两种情形。日本《公司法》第362条确立了董事会对公司重大事项做出决策的职权，并列举了一系列必须由董事会决议的重大事项，包括重大财产处置的权利。董事会在公司面临财务困境时，可以自主决定是否申请破产，而不必依赖股东会决议，除非公司章程另有规定。日本《破产法》第18条第1款规定破产申请可以由债务人（包括企业法人）自己提出，也可以由债权人提出；第19条第1款规定法人的理事（一般的社团法人和财团法人）、董事（股份有限公司和保险业法下的互助会社）、业务执行人（普通合伙企业、有限合伙企业以及有限责任公司），或者上述法人和非法人的清算人，均有权以该法人名义向法院申请破产。债务人提出的破产被称为“自己破产”，由公司的董事会决定。《加拿大商业公司法》（Canada Business Corporations Act（CBCA））第211条规定公司提起自愿清算需要股东会做出决议。该法第208条明确规定资不抵债的企业不适用自愿清算，而应当适用《加拿大破产法》（Canada Bankruptcy and Insolvency Act（BIA））或者《公司债权人安排法》（Companies’Creditors Arrangement Act（CCAA））。公司债务人提起自愿破产时需要提交董事会关于破产申请的决议，要么授权公司管理层中的一个成员签署加拿大破产法中所要求的破产申请的文件，要么根据《公司债权人安排法》向法院提起破产。可以看出在加拿大是严格区分公司自愿清算和破产申请，前者只适用于公司资可抵债，后者则适用于公司资不抵债；对于前者，需要有股东会决议，而对于后者如果是公司自愿提起破产申请则决定权在董事会而非股东会。
（2）通过破产法统一规定解散和破产清算模式
英国2006年《公司法》规定了公司无负债情形下的自愿注销（Voluntary striking off or Striking off on Application by Company），即经公司的董事多数决同意公司可以申请公司注册机关注销公司。注销公司不涉及财产的分配，因为公司剩余财产将会成为无主物（Bona Vacantia）。英国法对于公司财产分配是通过破产法统一规定解散和破产清算模式。英国1986年《破产法》区分了自愿清算（非破产清算）和强制清算（破产清算）。自愿性清算又区分股东自愿清算（Members’Voluntary Winding Up，相当于正常的清算）和债权人自愿清算（Creditors‘Voluntary Winding Up，类似于破产清算）。股东自愿清算的决定权限在于公司的股东会。股东自愿清算的前提是公司还没有丧失清偿能力，即非破产清算。根据英国《破产法》第90条，股东自愿清算和债权人自愿清算的根本区别就在于能否取得董事或者董事会多数董事关于公司具有法定偿付能力的声明，背后其实是公司是否仍然具有偿债能力。与自愿清算不同，英国破产法规定强制清算（Wind-up，包括破产清算）必须向法院提起，触发法院强制清算的事由包括公司不能支付债务（破产）、停业超过一年、股东会特别决议、上市公司的注册过期等。需要注意，英国法下的破产清算仅仅是强制清算下的一种情形。有权申请强制清算的主体包括英国《破产法》第124条（1）至（3）项下的司法主体和第（4）至（5）项下的公法主体。其中私法主体包括应由债务人公司、董事、任何债权人（含既有或潜在的债权人）和股东。但是，值得注意的是英国司法实务中一直有传统认为股东只有在对于公司具有财产性利益时才可以提起强制清算。所以，当公司无法偿还到期债务时，申请法院破产清算的决定机构在董事会。当然，强制清算不是破产公司唯一的选择，公司的董事希望给公司喘息的机会，他们可以向法院申请公司管理令（Administration Order），获得重整的机会。
（3）推定董事会决定权的模式
美国《模范公司法》和特拉州的公司法均明确公司资可抵债时股东会可以通过决议解散公司。但是，对于公司事实破产时，美国的破产法上没有明确规定董事会是否有权决定提起破产。但美国司法实务中根据美国州法中的公司法规定股东会只能享有列举的“有限”的部分公司权力，根据董事会具有一般性的经营权限的规定，可推定当公司处于事实破产时，董事会应依据其经营权限提起破产。例如，明尼苏达州最高法院确立了为了债权人利益之转移的原则（Assignment for Benefit of Creditors），该原则认为在公司已经无力履行债务的情况下，公司董事有权为了债权人的利益进行一般性的财产转让；并且董事这项权利不需要考虑股东同意或者反对；而且只要公司章程或附则对董事处置公司的财产没有明确限制，则董事是唯一可以作出转让决策的主体。宾夕法尼亚州地区法院将债权人利益之转移的原则作出进一步推演，认为该原则赋予董事提出公司自愿破产申请的职权。
2.我国应当明确区分解散清算和破产申请
从我国目前的规定来看，我国现有的模式更接近于美国模式，即公司法上规定了公司的解散清算，但是企业破产法却没有明确规定破产申请。但事实上，美国公司法上公司治理模式的规定与我国不同，美国公司法对于股东会职权是列举式，股东享有“有限”的部分公司权力，而将公司的经营权概括赋予董事（并不列举具体职权），股东会仅仅在法律明确赋权时有决定权（即董事会中心主义的立法模式）。然而我国公司法对于股东会和董事会的权限分别进行了列举，即学者所说的职权主义的立法模式。我国公司法对于申请破产的内部决策机制并没有明确的规定，而我国立法上对于董事会并不是概括授权的立法模式，如果我国企业破产法修改中仍然不明确该职权归属，将会造成理论和实践中的误区。前文已经讨论到，实践中大多数观点认为法律没有授权董事会提起破产，而提起破产是改变公司形态的重大事项，因此该权限应当归于股东会。这就造成了我国司法实践中对此问题的认识偏差，与国际上普遍的做法差异很大，间接导致实践中破产申请难以提出的现实困境。
因此，我国企业破产法修改应当明确当公司事实破产时，董事会有决定提起破产申请的职权。在可兹参考的立法例上，以德国、日本和加拿大为代表的公司法和破产法各自区分规定的立法模式，更适合我国借鉴。而英国法上通过破产法统一规定解散和破产清算的模式，难以契合我国的立法现状。由于我国公司法已经于2023年底修订完毕，完成了对于公司解散清算的规则设计，而留给企业破产法的任务就是明确破产申请的决定权归属。
（二）由董事会决定破产申请的规则设计
我国《企业破产法》第7条已经有关于破产申请的主体规定，只是不明确在债务人企业内部的决定机构，因此建议企业破产法修改中可以在这条的基础上加上董事会决定破产申请的规则。我国《企业破产法》第7条已经规定了特殊情况下决定债务人企业申请破产的主体。该条第1款规定“债务人有本法第二条规定的情形，可以向人民法院提出重整、和解或者破产清算申请”。第3款规定“企业法人已解散但未清算或者未清算完毕，资产不足以清偿债务的，依法负有清算责任的人应当向人民法院申请破产清算。”但是，该条没有明确尚未解散的债务人企业的破产申请应当由什么机构决定提起。参照前文域外立法上的经验，可以在《企业破产法》第7条的基础上新增两款以填补上述问题中的漏洞：“满足前款（第一款）的情形，债务人的董事（会）应当及时以该债务人名义向法院申请破产。如果债务人的董事会不能够及时形成申请破产的决议，董事应当以该债务人名义向法院申请破产。违反前款规定者应当就债权人的损失承担赔偿责任”。
1.董事会申请破产的要件
董事会申请破产的触发条件是债务人公司满足《企业破产法》第2条所规定的破产原因，即公司已经事实破产但是还没解散时提起破产的决定权在于董事会。但是，并不是一旦公司出现破产原因就需要当即提起破产申请，因为公司的董事会需要一定的时间去甄别和应对破产原因。其次，破产申请原则上需要经过董事会的决议，这也需要一段时间。因此，建议企业破产法修订中使用“及时”一词，留待后续由司法机关通过解释的方式明确“及时提起”的期限。对于及时提起的期限，德国《破产法》规定最迟需要在出现支付不能开始后三周或者超额负债（Over-debt）开始后六周内提交破产申请。我国宜根据我国公司治理发展的现实，将申请期限定于相对宽松的期限，如90日。
公司申请破产原则上应当是董事会集体决策。因此，债务人公司向法院提交破产申请时需同步提交董事会决议。从比较法上看，公司申请破产通常需要先由董事会作出意欲申请破产的决议，再由公司授权代表签署破产申请文件。例如，加拿大法院受理破产时明确需要董事会集体决策，公司债务人提起自愿破产时需要提交董事会关于破产申请的决议，之后授权公司管理层中的一个成员签署加拿大破产法中所要求的破产申请的文件。同样的，英国1986年《破产法》规定如果公司申请破产，无论是申请公司破产清算（通过法院强制清算的途径，Wind-up）、公司自愿安排（Company Voluntary Arrangement（CVA）抑或公司重整（Administration），都只需要提供董事会决议，而不需要股东会批准。
2.董事个人申请权作为例外情形
对于公司设有董事会的情形下，董事个人是否可以决定破产申请呢？这个问题从域外法的角度看是见仁见智的。有的国家禁止在缺乏董事会决议的情况下由董事个人代表公司提起破产申请。例如英国法不允许董事个人提起破产申请，认为公司的破产申请必须是集体决策。有的国家认为应当允许个人董事在特殊情况下提起公司的破产申请，如日本破产法既允许由公司的董事会集体决策提起的破产申请，根据企业法人董事会的决议提起的破产申请被称为“自己破产”；也允许由一个或者多个董事会成员（包括全部董事会的成员）提起的破产申请，这被称为“准自己破产”。德国破产法也允许董事个人提起破产：当破产由董事会成员个人（而不是集体决策）提起时，法院还需要征求其他没有提起的董事会成员的意见。
对于设置了董事会的公司，我国企业破产法应当规定在董事会无法及时做出破产申请的集体决议时，董事个人应当代表公司做出破产申请。董事会无法及时做出破产申请的集体决议可能有若干种原因。第一，因为董事会决议僵局而无法做出提起破产的申请。董事会僵局是“指董事会在公司管理事务中陷入表决僵局的情况”。确实有部分董事可能在“对资产和负债状况的看法不同”、“对业务连续性的热情不同”和“公司内部派系斗争”的背景下反对申请破产，进而因为反对的董事占多数而无法形成董事会决议。当董事会出现决议僵局而无法做出提起破产的申请时，可以比照《公司法》第231条司法解散规定的法理，允许董事个人基于保护公司利益的目的申请破产。司法解散可以看作是决议行为失灵下公权力介入的特例，解散的效力并非基于《公司法》第229条的团体决议而是司法裁判，故而可通过“少数决”（持有公司10%以上的股东）请求司法权力介入，以降低请求化解僵局的门槛。同理，当董事会出现决议僵局时应当允许董事个人申请公司破产以避免”当破不破”的问题。由于破产申请并非当然受理，还需要法院审查破产原因，因而法院可以综合考察董事个人申请公司破产是否具有正当动机、公司是否具有破产原因再决定是否受理。第二，无法召开或者来不及召开董事会的情形。日本破产法司法实践中认为董事个人代表公司提起的“准自己破产”可以在以下情形中发生：代表董事已死亡或者下落不明；因无法联系其他董事而无法召开董事会；董事面临债权人要求公司履行债务的压力而无法等待公司董事会的决议（决议迟迟无法形成）；陷入经营困境的中小公司，公司的总裁下落不明等。总之，我国企业破产法修订可以规定申请破产原则上需要董事会集体决策，但是允许董事个人代表公司提起的“准自愿破产”作为在董事会因为召集人的失踪、意见不统一等无法及时形成申请破产的决议或者陷入决议僵局时的特殊的替代措施。
（三）明确董事违反申请破产义务之责任的法源
从比较法角度看，破产法往往简单概述董事违反申请破产义务之责任，具体责任之基础还需诉诸其他法源。如前文所述，我国企业破产法修订中可以在原有的第7条基础上加上董事会提起破产申请职权的一款，以及违反义务的责任条款，其中责任条款可以简单规定为“违反前款规定者应当就债权人的损失承担赔偿责任”。
1.债权人的范围
在公司处于事实破产的状态下，债权人指的是全体债权人而非单个的债权人，违反破产申请义务损害的是债权人的整体利益。因为此时应比照已进入破产程序，在处理债权债务关系时采取“入库规则”。《企业破产法司法解释二》第21条规定了对于破产企业的股东、董事、高管和实际控制人等承担出资不实或者抽逃出资的连带责任的诉讼应当适用入库原则，而不得向任何债权人个别清偿。《九民纪要》第118条规定破产申请之前债务人的有关人员不配合清算的行为导致债务人财产状况不明，或者依法负有清算责任的人未依照《企业破产法》第7条第3款的规定及时履行破产申请义务，导致债务人主要财产、账册、重要文件等灭失，致使管理人无法执行清算职务，给债权人利益造成损害，管理人可以请求上述主体承担相应损害赔偿责任并将因此获得的赔偿归入债务人财产。只有在管理人未主张上述赔偿的情况下，个别债权人才可以代表全体债权人提起上述诉讼。该条明确了损害赔偿的归属采“入库原则”，即损害的主体是全体债权人而非个别的债权人。将债权人理解为是整体的债权人而非个体，由管理人代表整体债权人向违反义务的董事请求赔偿，所得赔偿归入公司破产财产供全体债权人按比例受偿。当管理人未对违反义务的董事提起诉讼，则单个债权人也可以代表整体债权人提起诉讼，执行所得亦应“入库”。提起债权人代表诉讼的原告应当限于在公司处于事实破产的状态下即对于债务人公司拥有债权的无担保债权人。董事违反申请破产义务，导致财产的减损，间接损害的是无担保债权人的清偿利益。根据《企业破产法》第59条第3款（担保债权人表决限制）、第64条第1款（无担保债权额的计算）、第109条（担保债权的受偿）以及第113条（无担保债权的受偿），可以推知参与“入库”财产分配的表决和清偿的债权人也限于无担保债权人。
2.责任的法源
企业破产法中仅需要对于董事违反破产申请义务的责任进行概括规定，对具体责任的确认可以诉诸于我国民法典，尤其是公司法上的特别规定。
（1）侵害民事权益的责任的一般性规定
从比较法角度看，德国通说认为董事迟延或者怠于履行提起破产义务，应根据《德国民法典》第823条第2款违反以保护他人为目的之法律，对公司的债权人承担侵权的赔偿责任，因为德国破产法和民法典都规定了在公司事实破产时董事及时提起破产以保护债权人的义务。董事承担责任的主观要件是一般过失。此外，董事违反该义务还会导致根据《德国民法典》第826条项下故意以不道德方式致人损害的赔偿。从法律后果来看，董事提起破产申请义务的民事责任可能是一般的侵权责任和违反商业道德的侵权责任的竞合。类似的规定还有《意大利民法典》第2394条关于董事对公司债权人责任的规定，该条规定董事因未能遵守维护公司资产完整性的固有义务而对公司债权人负责，当公司的资产不足以满足债权人的要求时，债权人可以提起诉讼。虽然我国民法典没有类似于德国和意大利的规定，但民法中的第三人侵害债权理论能为董事对债权人承担侵权责任提供有益的解释。第三人侵害债权指债权债务关系外的第三人的行为损害债权。债权原则上不受侵权法保护，概因债权难为第三人察知，课以一般性的不得侵害义务恐将过度限制行为自由，且此交易之成功常关联彼交易之受挫，保护债权与市场经济原理相斥。不过，若侵害债权的行为非常恶劣，且行为人明知债权存在，并对妨碍债权实现存在故意或重大过失，要求行为人承担侵害债权的责任是学界的通常看法，此亦获得裁判支持。置于债务人公司事实破产的场景，董事身份有别于一般意义上的第三人，董事是合同方之一方公司内部负责经营管理事务的人员。董事未能及时提起破产进一步加剧了债务人无力清偿的风险。董事明知继续从事冒险交易会加剧无力清偿既有债权的风险，却仍持放任心态，符合第三人侵害债权之明知的主观要件，理应对债权受损承担侵权责任。从该角度讲，破产申请义务是保护他人之特别义务的破产法表达。虽然设置一般性的第三人侵害债权规则因事涉合同编和侵权编的功能分野而暂时搁置，但这并不影响《民法典》第1164条以“民事权益”统合侵权编的调整范围，在总则编第五章对“民事权益”作出总括的列举式规定后，将债权释入《民法典》第1164条中“民事权益”的涵摄范畴应无疑义。质言之，立法者有意为第三人对他人债权之特别保护义务的发展预留空间，董事的破产申请义务作为较成熟的典型类别，值得在特别法中作出规定。
（2）公司法中以“董事身份”为核心的对第三人责任机制
具有制裁性的责任机制是法律义务得以实现的依托。《公司法》第191条、第192条和第180条第3款共同构建以“董事身份”为核心的对第三人责任机制，间接说明由董事会承担破产申请义务更具可执行性。《公司法》第191条规定公司的董事在执行职务过程中因故意或者重大过失造成第三人损害的应当承担连带赔偿责任。本条是公司内部成员对公司外第三人承担责任机制的核心。进言之，如果行为人因违反破产申请义务而独立对第三人承担责任，无论该义务性质为何，亦不究义务主体是谁，均需借助《公司法》第191条确立责任关系。此外，本条受制于合同相对性原则而不适用于董事就公司的违约行为承担赔偿责任，唯一的例外是董事故意侵害公司与第三人合同中的债权，此亦与前文论证的破产申请义务系第三人对他人债权之特别保护义务的具体类型的观点相一致。既然与责任基于的是“董事身份”，由董事承担破产申请义务最合逻辑。如有不具备“董事身份”的主体实际阻碍公司申请破产，借助特别条款将其“引致”于此，亦能实现多元侵权主体统一于单一董事破产申请义务规则的效果。在该意义上，《公司法》第192条规定的“影子董事”和第180条第3款规定的“事实董事”都能起到引致条款的作用，从比较法角度看，德国法上也是采取这样的模式。德国法规定提起破产申请的义务是董事的法定义务，从董事被任命之时开始，和董事是否取得报酬以及是否有合同上的规定都没有任何的关系。德国最高院1994年的判例中明确了如果董事会有数名董事，那么每一名董事都有提起破产申请的义务，无论董事会内部如何安排各个董事的职权和义务。德国最高法院在判例中认为提起破产的义务同样也适用事实董事。
结 论
虽然濒临破产状态和事实破产状态之间的时间间隔可能相当短，但是从法律视角看，二者能否适用以及多大程度适用强制性的破产程序差别很大。在事实破产情况下，公司破产程序具有强制适用性。我国公司法规定决定公司的解散和清算的职权一般归于公司股东会，但是企业破产法却没有明确规定破产申请的职权归属。实践中产生了参照《公司法》第59条关于申请和清算是股东会职权的规定的误区，认为破产申请和自行清算相类似。由于股东对于破产企业已经没有经济利益，但是仍然享有是否提起破产的权限，从而使得其名存实亡的股权得以苟延残喘，造成符合破产原因的企业当破不破。因此，本文建议此次企业破产法修改中必须明确事实破产（符合《企业破产法》第2条）的情况下董事会有申请破产的职权（明确债务人内部的职权机构）。公司申请破产原则上应当是董事会集体决策。但是允许董事个人代表公司提起的“准自愿破产”作为无法及时形成破产申请决议或者陷入决议僵局时的特殊的替代措施。企业破产法可以简单概述董事违反申请破产义务之责任，具体责任之基础可以诉诸侵害民事权益的责任的一般性规定以及公司法中董事对第三人责任的特别规定等破产法以外的法源。由于篇幅的限制，本文讨论集中于破产申请职权的分配和责任基础。
注：作者高丝敏系清华大学法学院长聘副教授
来源：“《政法论坛》”微信公众号
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