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本文刊登于《人民司法》2025年第13期
发言嘉宾（以发言先后为序）：陆晓燕（江苏省江阴市人民法院）、李志刚（山西师范大学）、徐同远（华东政法大学）、郑彧（华东政法大学）、黄贤华（上海破产法庭）、任一民（浙江省破产管理人协会）、戴景月、林一英（全国人大法工委）、吴建斌（南京大学）、刘建功（江苏省苏州市中级人民法院）、王长军（四川天府新区人民法院）
目次
规范、法理与问题
比较法视角
制度后果与行为激励
破产法、民法与公司法的三重视角
过错与风险
出资性质与价值判断
股东债权的正当性及其认定
司法实践观察
总结与思考
为方便引用，文中已标注相应页码。如：P104 表示图标之前的内容位于我刊第104页。
规范、法理与问题
陆晓燕：《全国法院破产审判工作会议纪要》（以下简称《纪要》）第39条规定：“协调审理不消灭关联企业成员之间的债权债务关系，不对关联企业成员的财产进行合并，各关联企业成员的债权人仍以该企业成员财产为限依法获得清偿。但关联企业成员之间不当利用关联关系形成的债权，应当劣后于其他普通债权顺序清偿，且该劣后债权人不得就其他关联企业成员提供的特定财产优先受偿。”
最高人民法院《关于破产债权能否与未到位的注册资金抵销问题的复函》（法函〔1995〕32号，以下简称《复函》） 明确，为保护其他债权人的合法权益，债务人股东对债务人享有的破产债权不能与债务人股东对债务人未出足的注册资金相抵销。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》（以下简称《破产法解释二》）第46条规定：“债务人的股东主张以下列债务与债务人对其负有的债务抵销，债务人管理人提出异议的，人民法院应予支持：（一）债务人股东因欠缴债务人的出资或者抽逃出资对债务人所负的债务；（二）债务人股东滥用股东权利或者关联关系损害公司利益对债务人所负的债务。”
《纪要》第39条所记载的股东债权有不当性质，《复函》及《破产法解释二》第46条所记载的股东债务有不当性质，所以不能享受本已为企业破产法所接纳的债权债务抵销或特别优先权等个别清偿待遇。
实务问题是：认缴出资的股东出资因为还未到期，虽然股东还未出资，但这时的未出资是具备正当性的，至破产受理时，根据《破产法解释二》第43条未到期债权债务也可抵销（本质是破产受理进入概括清偿程序时所有债权债务都加速到期）的规定，是否还是可以享受债权债务抵销?P104
实践中，我看到有判决不允许认缴出资与股东债权进行抵销，理由是个别清偿。但事实上，债权债务抵销作为一种个别清偿方式，就如同担保物权等特别优先权一样，是企业破产法本身所接纳的一种个别清偿方式。前述司法解释只是不允许不正当的股东债权或股东债务享受抵销，所以《破产法解释二》第46条规定的“欠缴债务人的出资”应当理解为到期欠缴，而不是未到期未缴。不知道我这样的理解是否准确？
李志刚：陆院长所提的问题，似为是否要区分“股东债权劣后清偿”还是“股东不当债权劣后清偿”？涉及认缴出资股东的债权，是否基于这一分类，也要进一步区分为“已到期”和“未到期”，作为“当”与“不当”的依据？
陆晓燕：只有已经到期但是没有缴纳的出资或者是抽逃的出资，才不允许与股东债权抵销；或者，是股东出资，不允许与股东利用关联关系不当形成的债权抵销。也就是说，只有股东债权或者股东债务存在不正当性，才会被禁止抵销。但是现在实践中都操作成只要是股东债权债务就不给抵销。实践当中出现了很多案例，不允许股东将还未到期的认缴出资跟股东债权相互抵销，是否是对上述司法解释的误解？
徐同远：潘勇锋法官认为，“实践中具体情形下是否允许两者互相抵销，取决于抵销是否令股东债权不合理地取得优先于外部债权人获得清偿的地位”。
李志刚：最高人民法院于2015年3月31日发布的典型案例“沙港公司诉开天公司执行分配方案异议案”判决，确立的“股东债权劣后清偿”，落在“出资不实”上。
2016年起草当时的“商事审判会议纪要”的过程中，考虑过是不是所有的“股东债权”都要劣后。在法院系统的征求意见会上，与会的好几位法官群友，都建议不应当扩展到所有的股东债权。陆院长提及的是否要区分“当与不当”“已到期与未到期”，可能与前述议题异曲同工。法理上，都需要回答一个“为什么”。
陆晓燕：破产中并不禁止抵销，认可债权人同时负担债务等同于享有保证金担保，可以获得保障债权实现的待遇。那么不允许股东抵销，总得有一个不允许的理由存在。如果股东并不存在不正当的理由，为什么要把他跟其他债权人区别对待呢？其他债权人在负担债务的情况下也可以抵销啊。
股东债权也不是绝对的作为劣后债权，只有在股东本身出资逾期或者抽逃出资的情况下，才会作为劣后债权。又比如说股东为他的债权设置了担保，难道不允许他优先受偿吗？我的理解也还是他的债权是不正当形成的，才能够不享受优先受偿。
李志刚：优先、平等和劣后，三种可能性。设定了担保物权另说，平等还是劣后，可能包含价值判断。我看到有观点认为，破产语境下，股东债权本身已经不是足额债权，如果允许抵销，可能事实上形成了优先于其他债权人受偿。
比较法视角
陆晓燕：其实，互负债权债务就是类同于设置了担保的。既然破产不禁止抵销，就是允许就互负债权债务的部分优先受偿。
破产当中要不要禁止抵销，其实不同的国家有不同的立法。我们是参照了美国，本身就是允许抵销的。就是认同互负债权债务类同与担保，即使进入破产，也享受优先受偿。企业破产法第四十条规定得很清楚。所以，只要不是劣后债权就可以享受抵销。
法国、西班牙、比利时等不认可破产程序中的抵销，认为除非基于同一交易内双务履行之抗辩而发生的法定抵销，否则，债权被抵销，即被优先受偿，违反公平分配。然而德国、日本、美国、英国等更多国家，仍秉承兑现先前契约或情势所定之可期待利益的价值理念，并不否认破产之前形成的合理债权债务关系以及附着其上的债权担保、债权债务抵销等大部分保护措施，认可债权债务抵销具备与动产抵押、动产让与担保相似的“一般性的公示”，系在抵销范围内保障债权实现，“抵销乃法律所规定的债的独立消灭原因”，客观上具备担保功能。
由上，破产程序中的抵销并非破产法新创设，而是实体法上抵销在破产程序中的适用，得保持破产程序内外之抵销范围一致，不缩小能量价值，不给适法者带来混乱，P105在调整范围、规范内容、权利内容等方面，破产抵销权与民法上抵销权并无悬殊差异，“在程序启动前能够抵销的人，在程序启动后也可以，在程序启动时不能抵销的人，就必须预计到他的抵销基本会被拒绝”，“相互关系要求权利请求是在同样当事人之间提出的，提出的权利请求具有同样的资格、权利和利益”。我国企业破产法第四十条规定“债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可以向管理人主张抵销”，亦作类似规定。
我国如果态度明确，或者索性规定，股东债权都是劣后债权，这样也能够保持逻辑上的一贯性。
郑彧：如果从公司的角度上看，资本制度的本质是对公司全体债权人的“担保”，而非单一债权人的保障。因此，尽管股东在出资后，仍可以以债权方式向公司提供财务资助，但如果排除破产下股东债权的“深石原则”，股东无非也就是另外的债权人。如果股东出资在破产程序中被抵销了，就是作为单个债权人受益了。所以不论是否出资期限届满，我是认为破产情形下均不可抵销的。
陆晓燕：确实是个别清偿受益了。但我就是感觉抵销制度本身就是允许在互负债权债务的情况下，债权人个别清偿受益的。我国企业破产法并没有禁止破产中的抵销。
徐同远：此时，问题就成了破产抵销权在企业破产法第四十条但书之外，是否因为“债权人=股东时对破产公司（股东的债务人）所负的债务=出资义务”这一点而受到限制了。
制度后果与行为激励
黄贤华：破产法的确有抵销制度，但我提另外一个角度：考虑到目前一些公司的诚信情况，公司由股东、实际控制人等内部人控制，外部债权人天然弱势的情况下，如果允许认缴出资与股东债权抵销，那么是不是基本可以架空公司资本制度?股东有把本应缴纳的出资想办法转化成债权投入的强烈驱动。
徐同远：问题换个问法，就是股东借钱给公司、公司也借钱给股东，与股东借钱给公司、股东对公司负有出资义务，是否同等对待？
陆晓燕：股东有这个驱动，并不是因为抵销制度，而是因为认缴出资制度。认缴出资制度本来就配合着股东通过债权来维持经营，股东既然有债权来维持经营，也并不影响公司的发展啊。股东也从来没有欺骗过外部债权人啊，他并没有谎称出资已经到位啊，这就是我觉得，它和抽逃出资或欠缴出资不一样的地方。
股东比起其他债权人确实有天然的优势，随时收回债权。但是，股东一直都没有收回债权，相反，要到破产程序当中才去运用抵销制度，这也说明，股东没有利用这个优势。
徐同远：换种方式来考虑，股东的出资义务这种债务，是否得实际清偿，而不能通过抵销来达到清偿的效果，尽管抵销被称为清偿的代用？
陆晓燕：反过来，如果不允许股东抵销，那么股东就有可能早早把债权收回，反而更不利于其他债权人。就是如果对于诚信的股东而言，这样“亏待”股东好像没有什么帮助；而对于不诚信的股东而言，反正也是劣后债权不允许抵销。
徐同远：在破产时，抵销使债权人=股东优先受偿了。
破产法、民法与公司法的三重视角
陆晓燕：是的。在法政策选择上，是否干脆利落地不允许股东抵销？不然，没有一个单独的例外规定的情形下，没有办法解释不允许股东抵销的逻辑。当然，如果要作出一个单独的例外规定，立法价值又在哪里？
其实，明确规定之后，股东要规避也是非常容易的。之后的破产程序当中，就不会再有股东债权了，股东可以抢在破产之前，早早实现自己的债权。
徐同远：此时涉及的是抵销的消极要件。有消极要件者，即使满足了积极要件，也无抵销可言。这里的消极要件涉及民法典第五百六十八条第一款但书中的“根据债务性质”不得抵销。所谓债务的性质，是指按照债的本旨，其须直接实现，如相互抵销，即有违债的本旨。
出资义务抵销了，那此后股东还是股东吗？公司法上怎么应对这种情况呢？抵销之后，公司注册资本是多少了呢？
陆晓燕：公司法上允许抵销，抵销也是一种义务的履行方式，不破产的情况下，是可以抵销的。关键是，破产本身并不禁止抵销。破产本身是一个程序，抵销规则还是来自于民法，目前破产法并不禁止这个民法规则在破产程序中P106的适用。除非对股东债权一概认为劣后，而劣后债权确实是不得抵销的，否则的话就很难逻辑自洽。
徐同远：如果可以抵销且股东来主张抵销的话，依据民法典第五百六十八条第一款前半句，股东对公司的债权是主动债权，须届期，而公司对股东的出资是被动债权，被动债权不要求届期。
陆晓燕：既然破产法允许民法上的抵销制度在破产程序中继续适用，那么破产程序中禁止抵销就要另有例外性的上位法依据。目前禁止抵销的法律依据有两个：一个是企业破产法第四十条中的但书规定，是针对在破产临界期内追加债权债务以与前期债务债权相抵销的，类同于追加担保，所以被禁止抵销，就如同追加担保被撤销不允许优先受偿一样。另一个是《纪要》和《复函》以及《破产法解释二》第46条，《纪要》中的股东债权，是不当债权、劣后债权；《复函》和《破产法解释二》第46条中的股东债务是不当债务，都是有过错的；逾期债务和抽逃出资债务要施以惩罚，所以不允许抵销。
如果所有股东出资债务在破产程序中都不给抵销，那么应该再有一个相对系统完整的法理基础，以及在法理基础上制作的上位法条文。光是说不能让股东优先清偿，依据不足，因为抵销本身就是优先清偿。破产法不是允许普通债权人用抵销来优先清偿吗？还是得回归到股东地位是否就劣于普通债权人这个问题。
过错与风险
任一民：个人理解，债务人股东欠缴出资的破产抵销禁止，并不限于股东存在不当行为。
1.从《破产法解释二》第46条的文义解释来看，债务人股东欠缴出资，是包括股东认缴出资逾期未交付和认缴出资未届期情形的。后一种情形之所以包含其中，是因为企业破产法第三十五条作出了未届期出资加速到期的规定，即在进入破产程序后行使抵销权时，欠缴出资的原因，自应包括破产受理前未到期至破产受理时加速到期的类型。这一观点在最高人民法院编著的理解与适用一书中得到了印证，即“欠缴出资”包含破产申请受理时出资期限虽未届满但股东亦未缴纳或未全面缴纳出资的情形。
2.如果允许认缴出资未到期的股东可以行使抵销权，很可能出现股东为了规避破产风险，而在作交易结构设计时，把本应缴付的出资转作债权性投入，既可享有股东的收益（认缴不出资不影响分红等权利的行使），又可享有债权的收益（比如利息收益），还可以规避将资金作为股本性投入后要承担公司破产股权归零的风险。
3.股东债权非因不当行为而劣后的情形，既有“名股实债”等股债融合类交易，股东身份从属债权应予以劣后对待的认定，也有美国破产法第510条（b）款所规定的证券欺诈发行救济之债劣后的规则可资借鉴。
陆晓燕：逾期是有过错的。但是没有到期是没有过错的，那么在申请破产期间还没有受理的时候，出资义务还没有加速到期，股东就行使抵销权，结果不是一样的吗？
只要有认缴制度，交易结构的设计就会这样，尽可能将现实出资改成债权投入，这个本来就是认缴制度所允许的交易结构设计。在认缴出资还没有现实到位的情况下，一方面，股东可以享受法律所规定的优惠的交易结构；但另一方面，股东所投资企业吸引交易、吸引债权人的信用度，也不如现实到位的情况。只要股东没有欺骗债权人出资已经到位，这种交易结构本来就是既有好处也有坏处，属于投资者权衡利弊、自愿选择的范围。
戴景月：股东欠缴即使是未到期，和一般债权还是不一样的。一般债权人于公司业务和股东作用不一样，获取的信息也不同。同时，股东认缴和其他债权对其他债权人的商业影响不一样。
陆晓燕：有的投资者愿意实际缴付到位，用来吸引交易；有的投资者愿意认缴，甘愿信用度降低，也要节省自己的实际投入或者赚取债权利息。这个是市场自由选择的结果。除非法律规定，必须实际缴付到位，否则，就不应该对后者加以惩罚。
或者说，立法本身就将不允许抵销作为认缴所必须承担的代价，与信用度降低一起，两者都是认缴股东所应当承担的代价。但是，这应该有明确的规则指引，好让认缴股东有明确的预期。P107
在有了明确预期的情况下，投资者还愿意为了赚取债权的利息，承担债权收不回来的风险，就另当别论。如果没有这样的预期，事后再叫投资者承担这样的风险，对投资的股东是不公平的（早知有这样的风险，他完全可以不必将账做成债权，直接将账做成出资，还可以增加对外交易的信用度）。
出资性质与价值判断
任一民：若允许债务人破产时，欠缴出资股东行使抵销权，其实相当于股东以存在价值贬损的债权类资产交付出资，这一出资缴付，是否也构成了出资瑕疵？其他债权人和公司是否均有权要求其补足出资（价值折损部分）？当股东足额缴付出资后，若股东按事先达成的股转债的约定，其所取得的债权要成为劣后债权。那么，在股东未足额缴付出资时反而可以获得更为优先的对待，那更是严重失衡的安排。
戴景月：出资在破产情况下的劣后，还要考虑股东对公司经营或多或少的掌控，不同于一般债权人是交易的债权，股东占据地利。
林一英：按照德国法理论，股东出资和股东对公司债权（非破产情形下）不能抵销的原理是资本原则的要求，也就是股东必须真实向公司出资，股东用债权抵销出资就违反真实缴纳原则。股东出资不同于一般债权，是否允许抵销，不仅是破产情形下股东优先受偿这一个问题，也涉及出资性质问题。
徐同远：立足公司资本制度及其相关制度，出资义务在清偿与抵销之间，恐怕认定为应通过清偿来消灭，这是由其债务性质决定的。
陆晓燕：说到底，股东就是投入了一笔钱，到底是出资还是债权，只是做在哪个账目上。股东投入了钱，但是没有作为出资来公示，反而是诚实地对待了外部的债权者，而没有虚构资本假象。
徐同远：民法典第五百六十八条后半句“债务性质”，在这种情况下，应该是适用的。
陆晓燕：是的，如果说无论是否破产，都不允许股东出资跟股东债权相互抵销，若按照这样的逻辑倒是可以成立的，但不应该因为破产的因素而区别对待。
任一民：这与德国破产法采取股东债权自动居次规则也有关系，但放在我国语境下股东债权自动居次未必合适。
戴景月：同样的“背书”，股东欠缴出资和对公司享有债权，给其他债权人的信心还是不一样的。
陆晓燕：如果我们的破产法也规定，股东债权自动居次，那逻辑上也是可以成立的。问题就是，我们的破产法并没有规定股东债权自动居次，而是强调了有过错的股东债权，才自动居次。
其实，两种结论都可以接受，就是现在的立法和司法解释的体系没有系统性、完整性的规定。这个肯定要在价值权衡上面有所取舍。要么因为股东在债权设立和回收方面存在信息优势而“歧视”所有的股东，一概作为劣后；要么仅“歧视”有过错的股东。把禁止抵销的规则跟劣后债权的范围统一起来，或者说，即使不把股东债权作为劣后，也剥夺股东债权在存在可抵销债务或担保的情况下优先受偿的待遇？总觉得有点别扭。
吴建斌：股东债权衡平居次还是自动居次在美国早有定论，记得朱慈蕴老师在20余年前也有专文介绍。根据衡平居次规则，非控股股东的普通债权在公司破产程序中是得到尊重的，当然可以主张抵销权。对瑕疵出资所致的股东债务作出特别处理，可能还是出于对股东出资换取的股份股权对价不同于股东对于公司的合同或者侵权之债的考虑，也即贯彻股东出资构成公司财产担保基础、保障公司有别于股东的独立人格这样的理念。
李志刚：（2023）最高法民申2707号判决的观点，可能比陆院长提出的问题走得更远：以《破产法解释二》第26条作为扩张适用的基础，援引原公司法第二十条“股东权利不得滥用”的规定，作出了股东债权劣后的结论。背后的共同问题是股东债权劣后（衡平居次）的边界与法理。
股东债权的正当性及其认定
陆晓燕：是的，所以我坚持认为，只有被认定为劣后债权，股东才被剥夺抵销的待遇；反之，则保留。而一个接续的问题是：什么时候被认定为劣后，那还是需要有股东过错的。
上述一系列股东债权禁止抵销的理由，都是在说股东利用优势地位。但是，倘若没有证据证明股东利用优势地位呢？股东不仅没有逾期或者抽逃出资等行为，相反还基于自己极力挽救企业的意愿，在企业已经无力筹措外部资金P108的情况下借钱给了企业，但是最后依然不能力挽狂澜呢？
如果简单地说，股东债权都禁止抵销，只会触发股东提早躺平，甚至是提早瓜分企业。说实在的，实践中，到了破产，股东还有债权的，还在极力为企业投入的股东，那就是比较“傻”的，聪明一点的，早就把自己的债权给还了。所以，将股东认定为必然会利用优势地位，几乎就是否认了股东债权也有正当债权的可能性。
吴建斌：衡平居次背后的逻辑，仍是控股股东滥用公司独立人格，故其对受控公司的债权，不管有无担保，均视为非独立主体之间形成的正常债权，只有此时予以劣后清偿，才具有正当性。
刘建功：如果以利率高低作为债权正当性的判断论据的话，那么较高利率是多高？从项目公司设立后，啥时开始这个股东借款操作的？当时有无更加低成本的融资渠道？这个较高利率持续了多长时间？企业为此付出的总财务费用多少？占企业毛利比例？这些因素都是需要查明的。
极端地说，如果项目公司设立时的股东借款利率就覆盖了毛利，那么，恶意就十分明显了，这应该是股东债权劣后的理由。
我们的判决书没有办法去援引衡平居次作为裁判依据，只能从公司法或者民法中找依据。那么，股东损害债权人利益的行为与过错，就是认定其债权劣后所必不可少的构成要件。
王长军：这确实是一个关键问题。从债权本质来看，是否劣后，不应仅以债权人身份为标准，还应关注交易的具体安排。假如股东出借资金时未收取利息，或者仅按银行存款利率计息，这种资金投入行为事实上并未从公司获利，反而彰显该股东支持公司渡过困境的意图。此时，如也将该债权作劣后处理，似缺乏正当性，甚至可能造成“寒蝉效应”。
刘建功：现实中，既有项目公司出现困境股东奋力挽救的情况，也有一开始就打算“空手套白狼”、占用供货商材料商施工企业资金，然后拍屁股全身而退的情形。不能因为一个案例而得出一个法条式的结论。这种“雷锋式股东”，当然要保护，但似乎不多。过错，是劣后的理由。不要利息的股东，一般不会有啥过错。
王长军：利率高低本身并非劣后的充分理由，但可以作为判断股东是否存在滥用有利地位、获取不当利益的重要依据。我们需要回到实质性判断：该笔借款是否体现出公平交易？是否存在违背资本成本常理、导致公司财务负担加重的情形？如果股东以高于市场水平的利率出借，确有可能构成对公司财产的过度掠夺，对此应作劣后处理。
刘建功：让债权劣后，其实就是让他承担责任，那么必须有民法上的依据。假设一家公司，注册资本100万元，公司要投标一块地，需要1000万元保证金，总投资3000万元。股东借款900万元，约定利率24%。但这个项目预计实施3年，总利润占总投资的20%即600万元。但股东借款900万元3年利息是648万元。那么，股东出借时就应该算到，公司债权人必定因为这个利率约定而亏损。而公司完全可能以9%的利率拿到融资。你说这个股东有没有恶意？
王长军：我认为让股东的债权劣后于债权人对公司的债权，比较符合公平原则，尽管有时会误伤“雷锋式股东”。但是，理由不是因为公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人利益。
我认同破产程序中应考虑公平原则，对股东的债权进行适当审查，但在适用劣后规则时，应当更加精细地识别行为本身是否具备过错或不当获利。个人建议可在“形式审查”与“实质审查”之间寻求平衡。一方面，尊重股东债权的独立性；另一方面，在发现其存在恶意、滥用控制地位、损害其他债权人利益行为时，再行适用劣后规则。如此，既避免对“雷锋式股东”的误伤，也能防止“空手套白狼”式的资本掠夺。
司法实践观察
戴景月：简单回顾了我这几年经收过的案件，股东债权在重整中基本劣后了。假如在清算时被劣后，很少有股东提出异议。管理人在提交方案时，大多没强调上述安排理由。所以，这个安排的真正理由没有被说清。但是具体案例中，股东债权数额较大，大多利用了优势地位，滥用了权利，所以股东不异议，管理人也认为理当如此。
刘建功：看来是我们的股东绝大多数不太争气。如果如晓燕法官所说，一个不断投入、期待反转的股东，当然值得我们善待，他没有过错。我们的任务就是判断，如果让这个债权劣后，其构成要件是什么？如果构成要件包括了恶意，P109那么证据有没有达到盖然性标准？戴景月：例如 A公司欠银行借款，债权被B公司3折接收，破产时全额申报，衍生诉讼中法院认定了3折数额，B公司几乎没有全力争辩。背后是B公司和A公司股东关系“不一般”。当然，实务中，劣后不是绝对的，也有公司困境下股东组织亲友借款挽救的事例。
刘建功：法院认定以3折计算债权申报吗？为什么？相反的假设案例，企业资不抵债，走投无路，股东抱着一线希望，毅然投入无息贷款全力挽救。我们有什么理由认定这笔债权一定要劣后呢？
戴景月：所以，陆晓燕法官提出的问题很有价值。比如，这个3折申报认定，理由好像很粗，就是实际损失是3折。这当然不是能说服人的理由，但是也反映实务中感觉到了股东债权和一般债权、各种股东债权，是要差别对待的。
李志刚：陆院长问题的语境，可能是因抵销出资债务，使得股东债权在事实上产生了优先于普通债权的优先性。前述（2023）最高法民申2707号案例确定的规则，实质上是股东的普通债权（或者表述为陆院长所提到的正当债权）也必须劣后于普通债权。二者都有违普通债权的平等性，需要有破产法、公司法上的明确规定，或者坚实的法理。如果说深石原则、衡平居次原则在破产语境下已经有共识的话，在非破产语境下，股东正常债权的劣后，援引股东权利滥用的规定、公司资本制度的法理，基础可能都不太扎实。
戴景月：即使股东债权被同等对待，能否抵销出资债务，似乎该另论，两者性质不同。
黄贤华：1. 股东债权不一定劣后，某些情形下甚至还可能认定为共益债，处于优先清偿地位。2. 但股东债权能否与认缴出资抵销，与股东债权是否劣后不是同一回事。3. 即便股东债权不劣后，没有不当利用关联关系形成，个人认为也不能与认缴出资抵销。股东原本承诺现金认缴，现在出资空着却选择投入债权，投入债权的原因是什么？很难想象实务中除了公司负债还会有其他什么情形。股东此时为何不实际出资，却改为向公司投入债权？原因在于债权可由公司偿还，而出资却不能抽逃。这种选择性的做法如果得到激励，股东的债权还能与其本应缴纳的认缴出资相抵销，那股东的出资义务如何履行？公司以股东出资作为责任财产如何实现？
戴景月：二者性质不同。
李志刚：股东债权必然劣后，结果就是遏制股东向公司借款。在四面楚歌之时，不可能是银行放贷的适格客户，获得低息贷款的可能性很小。高利也是高风险的对价。此时，是否允许股东“高息”放贷，就有价值判断的问题了。
刨除出资债务的特殊性，将陆院长提到的“正当性”纳入是否劣后的判断依据，可能是认定“恶意”（合同法路径）的一个可接受的思路。无物权担保的债权平等/同一顺位受偿，可能是一个更中性的安排——既不要求股东当雷锋，也不预设股东必然就是恶人。
总结与思考
任一民：股东对公司享有债权（无过错）时，禁止其抵销认缴出资义务是否合适？是否会引发对股东的歧视性待遇？甚至影响股东向公司提供融资的积极性？特别是公司濒临破产风险时，股东可能更不愿意积极提供融资拯救公司。
对此，个人理解至少可分两个层面来看待：其一是破产法禁止股东以其债权抵销对公司的出资义务的理据何在？其二是这一禁止抵销规则是否会影响股东与公司的正常交易以及股东拯救公司的积极性？
对于第一个层面的问题，禁止抵销的法理依据个人比较赞同林一英老师的观点，即源于股东对公司欠缴出资债务的特殊性。第一，股东认缴出资义务有别于常规商事交易形成的债务。股东出资不仅仅是股东和公司两者之间的“私下交易”，这一交易及由此形成的出资义务是对外公示的，外部第三人基于对公示出资的信赖而与公司发生交易，这一信赖利益应予以特别保护。可能也正是出于这一出资义务的特殊性，法律给出了一系列特别管制：1.股东出资义务合意调整受限。公司减资时，债权人享有要求提前清偿或者提供担保的干预权。而常规商事交易中，合同订立后变更，合同外的第三方（包括公司其他债权人）并无干预权。2.股东出资合同解除或撤销后果异于常规。当股东缴付出资后，即使出资/增资合同解除或撤销，股东也不能要求公司直接退返出资，需要走公司减资流程才能退返。如减资不能，股东也只能寄望于剩余财产分配时获得退返。3.出资价值瑕疵的填补义务重于普通商事交易。如果股东缴付的出资存在价值不足，股东要负责全额补足；而一般的商事P110交易，只有交易对价显失公平时，才面临法律干预，才需要受益方弥补，如果只是一般性的不公平，受益方是无需补足的，但出资义务显然不同。4.出资义务不受诉讼时效的保护，这也有别于一般交易所形成的债务。5.股东出资义务的期限利益受特别规制。除了企业破产法规定的加速到期外，新公司法第五十四条还增设了债务清偿不能时的加速到期，也说明了股东出资义务的期限利益相较于一般商事交易受到了更多的限制。而法律的特别管制往往不以出资人存在恶意或者过错为前置条件。
第二，股东向公司认缴出资，不仅形成债务，也构建了新的资产分割或者风险隔离的秩序。股东向公司认缴的出资，构成了公司的初始责任财产，这一初始责任财产的存在可谓法律赋予公司独立人格的财产基础，也使得公司的债权人对公司的责任财产（包括股东认缴出资所形成的初始责任财产）获得了相较于股东债权人更为优先的权利。这种安排对股东债权人来说，发生了财产隔离的功效，其不得再就股东投入公司的出资直接主张权利，转而成为股东出资财产的“最劣后权利人”（只有在公司先行清偿债权人后再实施剩余财产分配时，才对分配所得财产享有权利）。而股东也基于这一出资义务的履行获得了有限责任的保护。法律为保护这一资产分割所构建的权利顺位秩序，也需要对这一秩序建立的核心财产（股东认缴出资）给出特别管制，避免这一影响众多利害关系人利益的底层资产存在瑕疵，比如股东出资应当真实和足额。
第三，抵销权行使也受法律的特别管制。对于互负债务的双方当事人而言，并非任何性质的债务都可以抵销，民法典对抵销的债务要求种类、品质相同，劣后债权就不得抵销。而股东因认缴出资所形成的债务因其性质的特殊性，特别是公司破产时，股东持有的债权与其他债权人一样往往面临较大幅度的折损，若以该价值贬损的债权来履行出资义务，那就意味着公司责任财产的减少，股东以外债权人受损更为严重。于此场景下，法律延续对股东出资的强管制状态，限制以明显存在价值瑕疵的债权履行出资义务并无不当。
对于第二个层面的问题，当股东出资义务限制抵销的规则明晰确定时，股东债权亟需获得抵销出资保护的情形并非常见。在实践操作中，股东完全可以通过交易结构的设计和投入节奏的把握，避免出现双重受损的现象。比如，当公司出现财务风险时，股东给公司注资时，可以先行完成出资义务，再行提供债权融资，那就可以避免双重受损。并且，在新公司法语境下，如果出现无法清偿到期债务情形时，股东认缴出资本身就面临加速到期，这就更加减少了双重受损的风险。更何况，对于陷入困境的企业进行注资，现行企业破产法也都认可该类股东债权融资的正当性，为此设定优先担保也为实践所认可，并且很少出现将这类融资认定为劣后债权的实例。
黄贤华：是的，破产法上的抵销权源自民法上的抵销，互为抵销的两笔债权应属同性质，但公司对股东享有的出资“债权”与股东对公司投入的借款等债权不属同性质。不予抵销并非等同于股东债权自动劣后，这是两件事情。P111
（以上内容为“民商法沙龙”微信群讨论记录，均为嘉宾个人学术观点）
来源：《人民司法》2025年第13期移动沙龙栏目，转载自“中国破产法论坛”微信公众号
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