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作者简介
张世明，中国人民大学法学院教授，博士生导师，曾获得北京市第十三届哲学社会科学优秀成果奖特等奖，中国法学会第三届“中国法学优秀成果奖”一等奖，北京市法学会首届“首都法学优秀成果奖”特等奖，三个一百原创图书工程奖，中国政府图书奖提名奖，第一届全国高等学校科学研究优秀成果奖（人文社会科学）二等奖，第七届全国高等学校科学研究优秀成果奖（人文社会科学）三等奖等奖项。入选“新世纪优秀人才支持计划”，先后在德国马克斯普朗克知识产权、竞争法和税法研究所，弗莱堡大学法律系经济法研究所，美国普林斯顿高等研究院，日本东京大学从事学术研究。师从世界著名法学大师Wolfgang Fikentscher（费肯杰）教授并翻译了其两卷本《经济法》，主笔“经济法与法人类学研究文库”（目前已经出版《经济法体系化与方法论：竞争法的新发展》、《经济法哲学贯通论》、《竞争法与知识产权贯通论》等10本），个人代表作有专著《法律、资源与时空建构：1644－1945年的中国》五卷本、《经济法学理论演变原论》（修订三版）等。研究方向为经济法学。
摘要：破产法与反垄断法关注的对象和理念均不尽一致，反垄断法中破产企业抗辩制度中的“破产”与破产法意义上的破产存在差异。从中国的立法与执法实务情况看，企业存续式重整、营业让与式重整、清算式重整都有可能触发反垄断申报标准而获得豁免。反垄断法上破产抗辩的目的应该是保护竞争，而不是保护企业免于陷入困境的经济倒闭。在决策逻辑上，效率抗辩偏向于“两利相权取其重”的帕累托改进抗辩，系次优选择；破产企业抗辩即便效率不足言显著且巨大，在形格势禁之下仍可以“两害相权取其轻”，系次劣选择。以功能主义为研究进路，从发生学、比较法角度出发梳理破产抗辩的制度建构，可以为中国反垄断法经营者集中审查制度的完善提供理论支持。
关键词：破产重整制度 经营者集中审查 效率抗辩 破产抗辩 功能主义
经营者集中反垄断法审查的破产企业抗辩制度逻辑基础在于：破产企业的合并若符合一定条件而不可能产生或加强市场力量、实质性减少竞争，就无需反垄断法加以救济。对于反垄断法领域经营者集中审查的破产抗辩制度，国外学者基于各自所属法域的制度经验的研究从20世纪70年代末陆续有相关成果问世，但中国学术界在反垄断法颁布后对此的深入反思迄今仍未得见。功能主义主张对所有的社会行为与制度从其客观功能的角度加以判断和理解，将社会事实纳入其所处的特定环境考察其与外部环境的相互作用与联系，从而拓宽了法律解释的渠道。笔者不揣谫陋，力图以功能主义为研究进路，从发生学、比较法角度出发梳理破产抗辩的制度建构，并不止步于规范性功能层面，而是深入现实案例揭示其与破产法中破产重整制度的功能协调，以效率抗辩为参照系揭示破产抗辩法律制度特性的内在理路，透视破产抗辩与效率抗辩的内在贯通性规则，为中国反垄断法经营者集中审查制度的完善提供理论支持。
一、发生学:美国破产抗辩制度的建构
按照通说，美国1930年国际鞋业公司诉联邦委员会案为反托拉斯法并购审查的破产企业抗辩制度肇端的嚆矢。[1]不过，法院在本案中根本没有表示在创造“抗辩”，其特征更类似于对收购的竞争性和非竞争性影响的广泛分析。美国国会于1950年修订《克莱顿法》第7条时，国际鞋业公司诉联邦委员会案被屡屡援引，来自众议院和参议院司法委员会的报告以此为例以创建《克莱顿法》中破产企业豁免例外。[2]按照此种解读，企业收购必须满足以下严格标准：一为举步维艰的目标企业倒闭迫在眉睫，短期性资不抵债与经济性倒闭不能适用该抗辩；二为除了所考虑的特定交易，不存在其他反竞争影响较少的替代收购，证明没有其他可行的买家。
在1969年国民出版公司诉美国案中，美国联邦最高法院在保留此前国际鞋业公司案所揭示的两个考虑因素之外，确立了破产企业原则的第三项标准，即濒临倒闭的企业无法成功重整。[3]如果一项并购能够按照破产法进行重整，则有利于市场主体利益与社会整体利益的关系实现平衡协调，不能适用破产企业抗辩规则实施并购交易。但目标企业已经进入破产程序之后，重整计划如果没有达成或未获得法院批准，则构成重整可能缺如的有效证据。破产企业原则属于积极抗辩，收购当事人有义务证明满足前述条件。有时，一些法院将目标企业长远看来经营疲软作为并购的独立抗辩理由评估。1974年美国诉通用动力公司案[4]使破产抗辩被扩大适用于经济状况弱化的企业，由此形成了“通用动力抗辩”，堪称破产抗辩在美国发展的重要里程碑。
美国司法部在1982年的《横向并购指南》中还首次引入了“破产分公司抗辩”，[5]以有利于促进破产分公司被收购，方便其所在企业甩掉包袱而集中资源发展优势项目，使得被收购的分公司能够将自己尚有价值的资产在相关市场上得以保留，维护自身利益，也有利于收购企业充分利用破产分公司的资源完善生产结构，增强竞争力。由于分公司容易被所在企业操纵而制造符合破产企业抗辩适用条件的假象，破产分公司抗辩适用的财务标准必须十分严格，法院对分公司在没有合并的情况下是否会被清算的甄别判断殊为困难。美国法院在许多可以适用破产分公司抗辩的案件中适用了“通用动力抗辩”，扩大了其适用范围，为仅仅经营不稳定的公司创设了一个准破产（或“困境”）企业抗辩。[6]
二、功能主义比较法：欧盟破产企业抗辩制度的特色
比较法并非基于法条主义或仅仅基于概念实体和制度逻辑就法论法，而是强调“揭开语言的面纱”，聚焦于法律概念背后具体的现实，运用“社会问题-解决办法”之间的功能关联性解释不同法律体系中的制度安排异同。在欧盟，破产企业抗辩制度亦称“援救合并（rescue merger）”。欧盟“援救合并”概念以及制度理念和实践源自德国本土反限制竞争法的“危机卡特尔”豁免制度，与欧盟竞争法发展的路径依赖有关。[7]欧盟委员会1993年在德国钾肥与盐类集团公司并购案[8]中首次接受了收购方提出的濒危企业抗辩意见，建立了“破产企业抗辩”原则。在本案中，欧盟委员会认为，在满足下述三个条件的情况下，竞争环境不会进一步恶化：第一，如果该项收购无法进行，被收购企业将在短期内被迫退出市场；第二，如果被收购企业退出市场，无论情况如何，被收购企业的市场份额均将转移给收购企业；第三，别无对竞争损害更小的替代性收购方案可寻。
2001年的巴斯夫收购欧洲二醇基公司和潘托希米股份有限公司案[9]是欧盟破产企业抗辩制度的重大发展。在该案中，欧盟委员会认可了当事方企业提出的破产企业抗辩，认为该项集中带来的竞争结构恶化并不比处于没有该项集中下的境况更严重，对集中的否定较之使集中合法化将在市场上产生更不利的后果，因此允许了该项集中案。欧盟委员会在该案中将在德国钾肥与盐类集团公司并购案中“如果被收购企业退出市场，其市场份额必须完全转移给收购企业”的条件，重新界定为“被收购资产将不可避免退出市场”，使得欧盟与美国的破产抗辩理论更为接近。2013年欧盟委员会无条件批准尼纳斯石油有限公司对壳牌哈尔堡炼油厂资产的收购案，更成为欧盟历史上首次以破产分公司抗辩为由获得批准，只要母公司确实不再有能力或动机支持失败的部门，无需证明整个集团的生存能力受到失败部门的威胁。[10]
在总结实践经验的基础上，欧盟在其2004年《企业合并控制条例横向合并评估指南》中对破产企业抗辩制度进行专门规定，将使并购后竞争状况恶化并非由该并购所致作为破产企业抗辩的基本要求，这可以概括为并购对于并购后的市场竞争结构恶化“缺乏因果联系”。[11]所谓“缺乏因果联系”是指，如果并购申请被否定，该破产企业模守旧制，将不可避免退出市场，而由此产生的市场结构变化将导致市场的竞争环境恶化。然则在并购被允许的情况下，市场竞争环境的恶化亦不过尔尔，无论存在并购与否，市场竞争环境的恶化都无可转圜。并购各方应当证明并购与市场竞争环境随后出现的恶化不存在因果联系。
2004年《企业合并控制条例横向合并评估指南》同时在如何应用破产企业抗辩方面确立了三步准则：首先，该声称有破产之虞的企业倘若不被其他企业接管将被迫在近期从市场上退出。并购方必须对破产企业具有经营失败的严重可能性基于强有力的证据加以充分证明。其次，除了申报的并购之外，别无反竞争效果更小的其他替代方案。所称的破产企业必须证明，已穷尽真诚的努力彻底寻找对其破产财产比较合理的替代性收购者，以便既能使其各种资产在相关市场上继续得以留存，又可使竞争秩序承受小于当前合并产生的危害。再次，有破产之虞的企业虽然如果没有并购而行将退出市场，但在按照破产法进行债务重组[12]可以使破产企业免于退出市场的情况下，并购当事方的破产企业抗辩主张就不能成立。
欧盟和美国的破产企业抗辩制度道不同而共相谋，其相同之处在于，两者都将适用条件进行了成文立法，美国的破产企业抗辩制度适用条件被囊括于《横向并购指南》，欧盟则在《企业合并控制条例横向合并评估指南》规定了破产企业抗辩制度。美国与欧盟的破产企业抗辩制度适用条件在实质内容上并无区别。欧盟的破产企业抗辩制度虽然表面上缺少“企业没有能力按照破产法成功进行企业重组”的适用条件，但其第二个条件“除了所申报的合并外，不存在其他反竞争影响更小的替代办法”，完全可以涵盖美国破产企业抗辩制度中的“重整条件”，因为重整必定被包含于“其他反竞争影响更小的替代办法”之内。与美国反垄断执法部门一样，欧盟委员会在经营者集中审查的破产企业抗辩适用实践中，同样强调合并方式以及拟定的收购方是对濒临破产企业而言目前能够选择的对市场竞争秩序影响最小的挽救方式。
相较于美国的破产企业抗辩制度，欧盟破产企业抗辩制度相关规定的特殊性在于，欧盟的严重妨碍有效竞争测试标准被认为等同于美国的实质性减少市场竞争测试标准，但在美国实质性减少市场竞争测试标准下，如果合并有可能显著减少市场竞争，则合并具有反竞争作用。实质性减少市场竞争测试的重点主要在于合并对现有竞争约束的影响和衡量合并后的市场力量，更多关注价格是否可能在合并后上升。美国的单方面影响分析仅限于特定类型的案例，不会像欧盟的严重妨碍有效竞争测试标准适用那样集矢于合并对竞争对手的影响上。
此外，早在1993年德国钾肥与盐类集团公司并购案就确立了“缺乏因果联系”原则，即该项并购尽管会产生或加强收购方的市场支配地位，但在该项并购被禁止的情况下，并购方的市场支配地位获得或加强仍势不可遏且竞争损害亦随之而来。如果不能认为合并导致竞争结构的恶化，那么该项并购与市场竞争结构恶化之间就应当认定为缺乏因果联系而被允许。此原则确立了破产企业抗辩被接受必须达到的底线标准，要求提出抗辩的企业必须证明合并与此后出现的市场环境恶化反竞争效果之间“缺乏因果联系”，被称为“德国钾肥与盐类集团公司标准”。
此后的若干案例中，欧盟都遵循该案所创立“缺乏因果联系”原则来判断企业所提出的破产企业抗辩是否正当。该原则也被2004年《企业合并控制条例横向合并评估指南》所吸纳。[13]如果满足被并购方不被另一企业吸收将在近期被迫退出市场、别无其他对竞争损害更小的替代方法、在被并购方原有的市场份额在其退出市场后将被并购方获得三项条件，那么就应当认定此后出现的市场环境恶化与该并购本身“缺乏因果联系”。不过，由于欧盟委员会从大西洋彼岸的“美国失误”中吸取教训，将“缺乏因果联系”作为基础要求，同时制定标准以帮助评估并购交易是否导致竞争恶化，从本质上并不唯视乎形式标准的满足为断，而是与基于效果的方法兼容，较之美国并购控制中破产企业抗辩的纯粹形式主义路径略有不同。
三、企业抗辩中的“破产”含义：反垄断法与破产法的功能分殊
并购的破产企业濒临破产是经营者集中反垄断审查适用破产企业抗辩的前提条件，否则就只能按照普通企业进行审查。中国《企业破产法》将现金流标准与资产负债表标准相结合以界定破产概念，在该法第2条采取复合破产原因规定，以企业法人不能清偿到期债务且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力作为企业破产的实质条件。中国学术界主流观点认为，反垄断法与破产法规定在破产企业抗辩制度上应保持一致性，在适用破产企业抗辩制度时应注意将反垄断法与破产法进行一体化考虑，严格依据《企业破产法》之规定认定濒临破产的概念，企业即便不能清偿到期债务，但假如未达到资不抵债或明显缺乏清偿能力程度，也不能被认定为破产条件成就而适用经营者集中企业破产抗辩。[14]
基于功能主义分析进路，包括法律制度在内的文化事实被视为用于满足作为主体之人的各种需要的手段，既有规则只有与整体相联系并在系统框架内发挥特定功能时才有意义。制度正当性不仅取决于其对客观存在的对象是否具有足以全面而稳妥调整的规范功能，而且取决于该功能在实际中是否好用和足够有用。[15]中国反垄断法上的经营者集中控制制度在借鉴欧美国家反垄断法上的破产企业原则时必须处理好与企业破产法之间的关系，这虽然在学术界被提及和讨论，但对于具体如何协调二法关系的功能互相联系的命题仍需深长思之。
（一）财务性企业失败与经营性企业失败辩证
事实上，破产法与反垄断法关注的对象和理念均不尽一致，反垄断法中破产企业抗辩制度中的“破产”与破产法意义上的破产存在差异。破产法中“破产”（Bankruptcy或Failure）一词在西方本身就最早源于拉丁语“Falletux”，即“失败”的意思。无论是国外还是中国，习惯上均是把“破产”理解为债务人无力清偿债务的事实状态。但近代破产法上的“破产”实际上与破产程序同义，是指法院依法对“不能清偿”的债务人进行破产宣告，对其财产实施概括性的强制执行，以期全体债权人获得公平清偿的程序和制度。这种传统破产法上的“破产”由于在商法体系框架中与公司法相对，表现为对债务人的法律主体地位以其权利能力和行为能力的否定，所以采用“Bankruptcy”。但自20世纪70年代以来发达国家纷纷对破产法进行修改，以肩负拯救陷入困境企业的重任。破产法不复是单纯以变价分配为目标的清算法，作为法律程序的破产概念亦随之在内涵和外延上发生显著的变化，包括以企业再建为目标的重整及和解制度的地位日益凸显。在这里，企业重整与和解制度的安排体现了“失败者正义”，赋予在商业中遭遇失败的企业“第二次机会”而不是在法律上“一棍子打死”，使其得以重新振作，脱离困厄境地，开启新的商业征程。这反映在破产法的称谓上，就是英国在1986年将“Bankruptcy Act”改称“Insolvency Act”，德国在1994年的新破产法中的破产概念则从过去的“Konkurs”改用“Insolvenz”。[16]
虽然破产法和反垄断法在保护企业的优胜劣汰退出机制上具有一致性，但破产法基于债权债务关系保护财产秩序，其所谓破产（bankruptcy）顾名思义强调破产后经营资格或者说经济人格权的丧失。反垄断法基于竞争关系保护竞争秩序，其所谓破产（failing）则强调竞争能力的丧失。破产法中的破产重整程序旨在挽救陷入困境的债务人，以关系人会议为自治机关纾解实际“不能清偿”或者“不能清偿”的危机，主要针对技术性的“不能清偿”，即便涉及并购，也是中国目前通常所谓的“债转股”等股权协议收购，属于企业内部的资产重组、财务重组而非控制权易手的企业重组，不会出现使经营者失去作为竞争对手的相对身份；与企业破产抗辩相关的兼并重组的目的在于挽救即将退出市场的资产，避免造成经济资源的重大浪费，主要针对破产性的“不能清偿”或者说事实上的破产，涉及目标企业之外的具有竞争关系的竞争对手达到企业控制权力变动的经营者集中申报标准的公开竞购，而破产清算程序的宗旨在于当企业处于破产绝境时以债权人会议为自治机关，公平将债务人的财产分配给债权人，使债权人得到最大限度的公平受偿，主要针对法律上的破产。破产重组保持企业的外在形制，而破产企业抗辩已经逾越对企业外在形制的维系，破产清算则从根本上对企业法律主体地位予以终结。破产清算的最终法律效力为债权豁免，破产企业抗辩的最终法律效力为并购豁免。
随着破产被理解为一般的商业失败和一种特殊的债务归集清偿方式，申请主义破产制度日益深入人心，成为企业从危若累卵的债务重压之下获得喘息机会和从市场退出的规范途径选择。按照申请主义制度安排逻辑，债务人在申请启动破产重整、破产清算程序时可能不存在届期债务无法清偿的情况，也可能资大于债，甚至债务人的经营状况从表面视之正常如故，但这一切均无关紧要，只要债务人对自身作出判断，认为存在发生清偿危机之虞就可以申请破产，无需太多的客观事实和客观标准。而企业破产抗辩的要求涉及对于竞争秩序的维系，即便基于比例原则也必须对于其适用范围和标准加以严格限定。对于破产企业的认定，反垄断执法机构不能以其财务状况为唯一标准，必须进行严格的全方位综合考量，以叠加的标准增强操作阻力，至再至三，从而达致降低误操作的效果。
在改革开放初期，中国破产法关于破产程序启动的要件强调企业的“严重亏损”，后来在进入市场经济的背景下与国际接轨而删除该构成要件，强调“不能清偿”的破产界限。从分类学角度而言，“不能清偿”属于财务性企业失败或者说契约性企业失败，而“严重亏损”属于经济性企业失败。反垄断法不同于破产法，各有其志业所在。反垄断法关注破产并购，确切言之，乃并购主体在其相同或相似竞争领域内对行业内其他企业进行的横向并购，而破产法关注破产重整与破产清算，破产清算程序之本质乃债务合同的执行机制，主要解决多数债权竞合的公平清偿，使包括债权人和股东在内的索取权持有人在破产程序终结后获得之总收益最大化，对于目标企业控制权的转移对市场竞争秩序格局的影响并不被纳入视野，使得破产后重组融资触发反垄断法规定的经营者集中强制事前申报程序并非可以全然不顾。反垄断法中破产企业必须是实质意义上的“破产”，在不久的将来确定性面临资不抵债的经营失败严重可能性，而不能只是基于“不能清偿”的清偿力标准或“停止支付”的流动性标准。
(二)破产重整程序条款必要性辩证
美国联邦最高法院的相关案例显示，尽管资不抵债的企业并购交易可能会引发破产企业抗辩问题，但资不抵债不足以援引破产企业辩护。反托拉斯监管机构排他性地依靠目标企业的资产负债表和损益表来确定该企业是否破产，实际上是由于对破产企业抗辩的误解所致。财务上的破产与具有反托拉斯意义的破产并不相同，因为在短期内资不抵债和无法破产重整是不影响反托拉斯法的破产要素，反托拉斯法的重点在于保护竞争和消费者。[17]为了防止企业利用资金运转紧张、暂时性亏损等假象就并购行为反垄断审查提出破产企业抗辩，美国法院在司法实践中将并购当事方必须基于强有力的证据对该企业具有破产的高度盖然性加以证明，作为该制度的适用条件。
在企业破产抗辩的主体资格认定和抗辩启动中厘清与破产法中破产程序的关系不无必要。中国学术界有两种观点：一是认为企业破产抗辩是濒临破产企业抗辩、失败公司抗辩或者说艰困企业抗辩，[18]即尚未进入或是完成破产程序，只是陷入严重的财务困境使其濒临破产的进取性企业的合并抗辩；一是认为必须已经濒临破产且没有重组希望。在这里，重整概念扩展论基于重整的实质作用在于挽救债务人所经营的事业而非形式主义地维持债务人企业本身的继续存续的理由，将重整概念拓展而包括出售式重整和清算式重整，实际上与经济学意义上的重组概念泯然无别。
管见以为，破产企业抗辩以达到反垄断法申报标准的企业在作出合并决定后提出审查请求后就具有援引的可能。并购重组并不是法律概念。与资产重组相对的企业重组是指企业为了生存和发展而进行的一种能平衡各级股东利益的广泛形式的调整活动，包括企业合并、控股、分拆、重整等，并购是企业重组中一种最重要的行为，剥离、交换发盘、双级再资本化、杠杆再资本化、股份回购等其他的重组行为，均与并购行为有着紧密的联系。并购重组被用于解决艰困企业债务负担的方法，可能发生在中国破产法的和解、重整、清算三大程序中任何一个环节乃至进入破产程序之前。
在过去，企业在面临经营困境和债务困境时存在庭外重组、破产重整、破产清算三种现实选择，但目前法律通过预重整等制度设计，庭外重组与破产重整之间的制度通道已经被链接。庭外重组和破产重整不仅包括基于企业存在持续营运价值的实体存续式重整、资产出售式重整，也包括清算式重整和合并重整。
在重整程序中，为了拯救陷入危机但具有持续经营价值的企业，投资者通过资助企业重整计划的方式实施并购，既可以避免竞争性的拍卖程序，又因为并购交易由管理人主导、法院监督而具有司法强制执行力，能够使交易成本最小化，所以现代重整中直接通过重整程序整体出售或者收购越来越普遍，让优势企业选择濒临的破产企业作为兼并对象实现“和平过渡”。在进入破产清算程序后，清算式重整的可能性也存在，不过清算式重整中的清算计划实际上相当于破产清算程序中的破产财产变价与分配方案。从中国的立法与实务情况看，企业存续式重整、营业让与式重整、清算式重整都有可能触发反垄断申报标准而获得豁免。[19]易言之，即便在破产法上具有重整成功的可能性，也具有破产企业抗辩的理由。
为了实现《经营者集中指南》与《企业破产法》的立法协调，中国部分学者主张仿照美国并购指南将“企业不能依照《企业破产法》第8章的规定进行重整”明确规定为破产企业抗辩制度的适用前置条件。[20]但需要注意的是，“企业不能依照《企业破产法》第8章的规定进行重整”并不意味着“企业依照《企业破产法》第8章的规定进入破产重整程序后执行失败”，这仅仅是参考破产法的规定对企业存续性重整进行假设性比较分析，并非要求企业必须经过破产重整程序的失败。当破产企业已经申请重整并经法院批准时，基于破产重整制度相对于破产清算以及破产企业抗辩的优位性，破产抗辩制度的适用被排除。在破产重整申请被法院受理后，如果不能达成重整协议，则不可逆转进入破产清算程序，也意味着破产企业抗辩制度将没有存在空间。如果说破产企业并未进入破产重整程序，则反垄断执法机关在审查破产企业并购申报时，抗辩者势必面临举证困难；如果说反垄断执法机构可以考虑适用破产企业抗辩制度的窗口仅仅局限于得到批准的破产重整计划执行失败而法院并未依职权裁定宣告企业破产，当事企业及参与合并企业才需要申请合并审查，则破产企业抗辩制度未免成为可有可无的鸡肋。
事实上，破产清算本身即是一种重要的并购方式。在困境企业债务负担沉重且失去复兴能力、利害关系人众多且复杂以及可能诉讼仲裁纠葛纷纭的情况下，并购者甚至往往倾向于通过破产清算进行司法拍卖并购，使破产财产通过法院司法平台的“洗涤”而“纯净化”，除旧布新。破产清算受到时间迅速、竞拍人有限等因素限制，企业各项有形、无形的资产往往以大幅低于市场的价格被“清仓大甩卖”，所以部分国企和地方政府甚至共谋“先破后兼”，促使破产企业先破产分解，尔后再让优势企业去收购，以享受破产后债务悉数免除的优惠，甚至在挽救企业关键资产的旗号下将利益输送至自己的口袋中，并未使得债权人受益。
中国政府通过制定优惠政策，鼓励并购，许多企业采取出售式重整模式达到破产不破业的目的。就理论探讨而言，中国现行破产重整制度以帮助债务人存续、挽救企业主体为价值取向，出售式重整通常被视为属于重整的一种，故而应当适用重整程序；究之《企业破产法》重整章节结构，整个重整程序的规范设计都立足于传统的存续式重整模式，从程序启动到程序运行直至程序终结均未将实践中的出售式重整模式纳入规制范围，对出售式重整程序缺乏具体的可以援用的相关规范指引，主要基于“法无禁止即可为”的私法原则，由法院、管理人各行其是通过出售式路径以重整困境企业。[21]事实上，管理人可以整体出售债务人财产的规范设计并非见诸《企业破产法》的重整程序章节而是破产清算章节，即第112条在清算程序中“破产企业可以全部或者部分变价出售”的规定。
当前的实践操作模式从商业运作结果来看固然属于重整，但从法律后果视之呈现出债务人资产处置和清算注销两大特质，倾向于在出售方案和分配方案执行完毕后最终将债务人主体清算注销，以确保已有债务和未申报债务以及其他不利于经营的因素与转让后的经营事业被有效阻隔，避免原债务人主体发生二次破产，因此更符合现行法律框架下的破产清算概念。
“需要”与“功能”密切联系，是功能主义理论的基础性概念。破产企业的并购抗辩天然具有维持整体资产价值的功能主义思维取向，将企业五马分尸后不能发挥企业最大综效时，破产清算的选择退居其次。企业破产后并非可以彻底摒弃的破铜烂铁，仍然具有持续营运价值，但破产清算后资产利用率相较于被整体并购而言不具有功能优势，债权人通过破产清算也只能获得极低的清偿率。在功能论者看来，当企业不具有竞争功能时，企业破产既然具有不能不如此的社会功能，因为既然破产企业资产退出属于覆水难收，就必须转换视角基于现实主义的立场通过破产抗辩将并购行为作为对竞争秩序不得已的善后，以避免分拆所带来的各种经济损失。这也契合哈佛大学法学院教授沃伦所说“破产法体系从头到尾都是为了债务人企业的价值提升和减少债权人遭受损失而设计的”[22]制度功能应有之义。
所谓出售式重整以挽救企业事业而非保留其主体法律资格为典型特征，恰恰是美国《横向并购指南》中可以成就破产企业抗辩的并购模式。从制度功能联系角度而言，破产法中的出售式重整大体而言就是竞争法关注的整体并购。就竞争法而言，企业自力重组或者说破产法中的企业存续式重整是首选之策，营业让与的出售式重整是第二顺位的选项，最不济者是破产清算。这种关注的焦点不是破产法中重整程序与清算程序的功能划界，而是将经营者营业的全部或主要部分出售让与他人后竞争关系是否削弱。如果企业的未来前景光明，债权人可能愿意重组贷款以维持其业务。因为无法进行破产重整仅着眼于企业是否在财务上陷入困境，所以该要素本身并不涉及反垄断法。
可以说，无法偿付届期债务的即将面临破产企业在风雨飘摇之际成功进行重整的前景是确定竞争伤害的可能性和程度的因素之一，与破产企业抗辩原则的关联性极其有限。以进入破产重整程序且失败为前置条件不仅在制度安排上造成不经济，而且企业也不可能以经过破产重整程序的成本为代价证明破产抗辩的合法性，甚至反向激励收购方在清算后以更低廉的价格收购这些资产而获取更大的利益，形成破产抗辩制度本身功能失衡。事实上，无论存续重整还是出售式重整，只要符合反垄断法基于控制力的并购审查实体标准，都不能免除该并购重组的申报义务。[23]
（三）资产退出要件辩证
虽然美国和欧盟的破产企业抗辩制度的适用条件中均有“如果不允许该合并，破产企业的资产势必退出相关市场”的构成要件，但这一构成要件在中国部分学者看来没有必要单独列出。反对将资产退出作为破产企业抗辩适用构成要件的理由在于，将资产将退出相关市场作为一个单独要件的原因无非是杞忧破产企业财产流入其他市场，无法发挥企业资源原来的作用从而导致浪费，但企业财产在流入企业所在的相关市场时，企业的资产可以发挥原来的作用而无所谓浪费，而在破产企业的财产流入破产企业以外的市场时，所谓浪费实际上也无从谈起，很可能是因为破产企业所在市场已经呈现出资源过剩，或者因为这些资源本身的特点而不适合留在原先的市场，其流入另外的市场乃是市场发挥资源配置调节作用的产物，将优化资源配置而无所谓浪费资源。
诚然，较诸1992年《横向并购指南》，美国2010年《横向并购指南》放宽了破产抗辩的严格要求，不再强调“资产退出相关市场”要求的重要性，将其从一个独立要件改为在满足了其他三个要件则可以自动证成的要件。但凯尔・迪甘吉认为，美国1992年《横向并购指南》中破产企业抗辩的第三和第四要件对于证明失败的企业抗辩至关重要，而第一和第二要件既没有必要，也不符合反托拉斯法。[24]破产企业在财务上陷入困境，仅满足了破产企业抗辩的前两个要件。在不久的将来无法偿还债务且无法成功重组作为“破产要素”涉及破产，而替代购买者标准要求和资产退出相关市场标准要求作为“反托拉斯要素”则涉及反托拉斯法。在实践中，不能偿付的威胁并不总是破产企业抗辩决定性的标准，美国法院在某些情况下即便没有不能偿付的威胁也接受企业的破产抗辩。[25]简言之，在财务上破产的企业不能自动适用破产企业抗辩，专注于财务问题的破产企业抗辩忽略了更关键的反托拉斯问题。
破产要素和反托拉斯要素之间的内在冲突引起反托拉斯监管机构和破产法院对破产企业抗辩的争论。事实上，美国反托拉斯监管机构和破产法院在审查对破产企业的申报时使用的标准颇为不同。反托拉斯机构倾向于支持虽然无法偿还债务但能够最好地保护竞争并保持资产运行的交易，而破产法院通常赞成向企业债权人和其他利益相关者偿还最多债务的提议，除非有明确证据表明该交易将违反反托拉斯法。在七喜公司诉联邦贸易委员会案[26]中，破产法院发布命令，裁定布鲁克林七喜破产，无法运营或继续其正常运作，并且即便考虑到美国联邦贸易委员会批准程序，加拿大干装瓶公司和纽约百事可乐瓶装公司的所有者哈罗德・霍尼克曼收购布鲁克林七喜的交易是唯一可能对无抵押债权人提供分配的提议。霍尼克曼在申请事先批准收购时辩称即便该收购有反竞争影响，但仍应根据破产企业原则进行批准。美国联邦贸易委员会拒绝了该申请，主要理由是霍尼克曼未能证明拟议的收购不会违反反托拉斯法，没有足够的证据来确定霍尼克曼是否是唯一的合理收购方，担心霍尼克曼的收购将减少该地区装瓶商之间的直接竞争，减少软饮料品牌之间的竞争，增加串通的可能性，并强化市场进入的障碍。
在本案中，布鲁克林装瓶厂尽管已经破产，并且已经达到了破产企业抗辩的前两个要求，行政记录所包含的某些证据[27]也至少构成没有其他一方有兴趣购买布鲁克林装瓶的表见证据，但联邦贸易委员会的意见书驳回了霍尼克曼参与破产拍卖竞标的可佐证性，认为并购者必须证明没有其他可行的替代收购企业，从而既可以将破产企业保留在市场中，又可以对竞争造成更小的威胁，因此不符合反托拉斯要素，无法利用破产企业辩护。这表明，一家企业可能会因破产而在财务上失败，但仍不能满足破产企业抗辩的所有要求。从法律上来说，财务上的失败不足以禁止其他证据表明可能降低竞争的合并。
约翰・克伍卡、弗雷德里克・沃伦-伯尔顿等主张破产企业抗辩应被限缩为“资产退出抗辩（Assets ExitingDefense）”，只有在没有会降低收购反竞争性的其他替代购买者且目标企业的资产没有收购就会退出相关市场时，才允许进行反竞争的合并。[28]毫无疑问，财务状况不佳的企业通常会申请破产，破产企业抗辩往往会在破产中援引。但是，这种抗辩应仅着眼于反托拉斯原则，不应太广泛地适用于包括仅涉及财务困境的企业反竞争交易。其抗辩的目的应该是保护竞争，而不是保护企业免于陷入困境的经济倒闭。
破产法涉及股东权益地位以及债权人债权，但通常不涉及生产性资产的退出或浪费。反垄断法破产抗辩的相关问题实质上不在于对破产企业而言会发生什么，而在于对其生产性资产而言会发生什么。的确，即使该企业停止生产，但其资产在转售给新的投资者或债权人后，仍可以留在该市场上。生产性资产并未从地球表面消失，也没有特别理由认为从任何意义上说工作都会流失或社区必定遭到破坏。然而，我们不能想当然从理论上推演，只有该市场上产能过剩，而该生产性资产又具有高度专业性时，该资产才有可能被销毁或完全退出生产领域。例如，在徐州市宇丰粮食贸易有限公司破产案[29]中，作为粮食储备企业，其主要资产与经营资质高度匹配，房产为仓库，土地性质为仓储用地，如果简单地破产了之，则不仅资产转作他用价值不高，而且房产、土地的受让人范围较狭窄，变现困难，无法体现债务人市场价值。如果对破产企业抗辩的适用范围加以限制，则该抗辩在经济上是有效率的。采用这种抗辩有利于保留住原本会被拆毁的设施，而使之仍然能够用于生产。
四、破产抗辩以效率抗辩为参照系的特性内在理路分析
(一)逻辑基础的差异:不适用威廉姆森模型
效率抗辩的逻辑基础是威廉姆森权衡模型，即并购的效率获得与反竞争效应之间的权衡，源于并购既能够带来的效率也能够限制、减少竞争的双重属性。当并购产生的效率获得大于反竞争效应时，社会将因并购而具有效率增益。当此之时，若该效率增益能够有利于消费者且不损害社会公共利益，该并购即被允许。在此逻辑理路中出现两次反垄断法的价值权衡：第一次是效率与竞争，即效率获得与反竞争效应的权衡；第二次是效率与正义，即效率获得与消费者福利分配的权衡。两次权衡皆为社会公共利益为依归，有利于社会公共利益的价值即可胜出。简言之，如果并购产生的效率大于反竞争效应且能使消费者受益或至少不产生损害（符合分配正义），则效率抗辩即可成功。
谢尔登・基梅尔分析美国联邦最高法院在美国诉通用动力公司案中援引国际鞋业公司案的依据在于，如果一家公司即使作为合并的一方继续存在，对竞争的影响、对公司股东的损失和对工厂经营所在社区的伤害相较于从市场上完全消失要少，故而得出结论：合并减少了预期的竞争者，但增加了消费者、股东和整个社会的总福利，就像威廉姆森的效率抗辩一样。[30]对于谢尔登・基梅尔认为破产企业抗辩的逻辑基础也是威廉姆森权衡模型的观点，笔者认为殊值商榷。破产企业的合并评估与健康企业的合并评估迥然不同。如果合并方为破产企业，则不应使用合并前的竞争条件作为基准，而涉及健康企业的合并则不然。威廉姆森模型没有将破产企业的并购与健康企业的并购区分开。但是，一家企业即将倒闭时，就不会出现市场力量与效率之间的福利权衡，而这种利益权衡就代表了两个健康企业的结合。两个健康企业的联合会导致竞争对手消失。然而，在破产企业的背景下，无论健康的竞争对手是否获得资产，并购不能赋予市场额外的权力。获得破产企业的资产与获得其客户无关。[31]如果并购的一方为破产企业，即使该并购被禁止，并购前的市场竞争条件也必将一去不复返。
可以说，破产抗辩的逻辑基础并非威廉姆森权衡模型，而是两种不同情况下的“两害相权取其轻”的结果。此时所必须直面的两种情况分别是企业破产退出市场和企业被收购，在反竞争效应相同时，势必选择的是对社会公共利益有利的方案。利益权衡的内容并非效率与竞争之间的权衡，而是并购无反竞争效应或在破产和并购两种对竞争具有相同程度影响的条件下，以社会公共利益为福利标准和价值取向的对比，跳过了限制或减少竞争的考虑。因为对竞争的考虑已经设定在了破产抗辩适用的逻辑前提中，并不是适用破产抗辩制度时权衡的对象。简言之，破产抗辩权衡的是破产企业资产退出市场和破产企业资产被并购两种情况，在相同的反竞争效应条件下何种情况更为有利于社会公共利益。此时关注的重点在于让企业破产和让企业并购是否对竞争的影响程度是同等的，之后再考察是否符合破产抗辩的具体适用条件。
（二）证明方法的差异：反事实分析
效率抗辩需要完成可证实的显著效率增加的证明义务，基于真实的假设性条件彰往而察来，探明对未来事件的可能性，而破产抗辩主要借助于反事实分析方法，基于与实际情形相反的虚拟条件探讨因果关系？玛丽斯・利普认为，因果理论是以反事实信息的使用为基础，各种归因理论均可视为反事实思维的一个特例，反事实思维可以作为归因推理理论的一种框架。[32]虽然这种观点值得商榷，但应该承认，反事实推理产生改变某种条件则结果不会发生的“如果……那么……”或不改变某种条件也会发生结果的“如果不……那么……”的思维方式，具有非常明确的目的，实为一种功能主义分析方法，有助于探究隐藏在迷雾之中事件发生的主次原因与关键症结。
反事实推理在反垄断法中被广泛应用，假定垄断者测试作为界定相关市场的重要方法就是反事实推理的典型。如果说假定垄断者测试是采取加法式，在前提中加入事实经验中未发生的条件或未采取的行动而对事实进行否定的反事实思维。借用民国时期著名教育学家余家菊的话，对于假设修正的方法，在于思其反而已。不思其反，一认为是，将无修正之可能。假设本只适用于原有封域之内，有新境可扩，则旧假设必有可反。境界既扩，旧假设即不可贸然适用于新境地，更不可贸然用为新旧境地之统一说明。境地开扩一次，旧假设即须修正一次。思反即横扩。状其动态，则曰思反；状其进展，则曰横扩。反而又反，扩而又扩，达于究竟；反无可反，斯乃扩无可扩也。[33]而破产抗辩的反事实推理是替代式，对不真实的条件或可能性进行替换的一种思维过程，比较替代性的前提下另类结果的效应差异。
由于因果关系对于确定法律责任的意义不言而喻，可归因性与可归责性密切相关，按照欧盟2004年并购控制条例，只有在交易与损害消费者福利之间存在根本联系的情况下，欧洲委员会才能阻止并购，因此，反事实评估被用于确定因果关系，以表明如果没有并购或协议将可能出现的情况，力求决策最优，避免“因果谬误”。因果关系问题可以分解为四个子问题：第一，观察并购之前的市场状况。第二，如果没有并购，市场的并购前状态是否有可能改变，如果发生改变，将体现在哪些方面。第三，预期的并购后市场状况。第四，并购的影响。在评估并购是否产生削弱或损害市场竞争效果时，反垄断机关以假设的反事实条件构建前提和结论，采用该并购不发生时的市场状况作为基准点，将申报并购所产生的竞争条件与没有并购时的竞争条件进行比较。为了推断并购与竞争恶化之间是否存在因果关系，问题的矛盾在于审查机关无法观察到反事实，需要“模仿”或构建反事实以审视两种情况：如果并购发生在市场上会发生什么；在没有集中的情况下竞争条件将如何演变。
对并购引起的竞争状况与并购被阻止时的竞争状况之间的反事实分析比较，对于评估破产企业抗辩可接受性至关重要。为了使审查机关接受破产企业抗辩，申报者需要证明并购后竞争结构的恶化并非由并购所引起，市场的竞争结构在没有并购的情况下将恶化到至少相同的程度。在没有并购的情况下，涉及破产企业的分析与并购前的市场情景不同，因为在任何情况下，其中一家企业都退出了市场。这就是之所以在并购后的情景与破产企业退出市场情景之间进行对破产企业抗辩案件进行反事实分析的原因。
在巴斯夫收购欧洲二醇基公司和潘托希米股份有限公司案中，欧盟委员会在认为已满足公司失败的严格形式标准之后，仍继续进行反事实分析，发现倒闭的公司的生产能力从市场中退出将导致“在非常有限的产能限制下”在市场上所提供“产品的严重产能短缺”，因为其余的竞争者本来不会增加产量以满足不断增长的需求。产能限制加上市场上缺乏弹性的需求导致委员会得出结论，如果并购被阻止并且这些公司的资产退出市场，价格将会大幅上涨，“并购后的市场条件将对客户更有利”。即使根据对集中的初步评估可能会产生反竞争影响，委员会也必须考虑，根据严重妨碍有效竞争测试虽然导致竞争障碍，但在估计即使市场竞争减少的情况下，在禁止交易之后会出现类似竞争障碍，因此并购也不应被阻止。[34]欧盟委员会在新闻集团并购特雷皮案[35]中的决定代表了对破产企业抗辩的评估新趋势，即随着委员会更愿意强调其反事实分析、更为基于经济的方法而弱化法律形式主义。
（三）法律效力的差异：绝对抗辩
自经营者集中反垄断审查破产抗辩的理论产生后，学术界对破产抗辩的地位长期存在着争议，即是否应当将破产抗辩作为一个绝对的抗辩理由或者仅仅将其作为并购当事方反驳反垄断机构提出的表见证据案件的理由之一。所谓绝对抗辩往往被作为完全抗辩或者充分抗辩的同义词，是指某一真实情况或观点一旦得到证实，有利于被告的调查或诉讼指控就会笃定地被撤销。
马丁・康纳认为破产企业抗辩并非通用的教条性原则，而是并购评估中的一项特殊考虑因素。并购破产企业最终仍以并购是否减少竞争或导致垄断为标准，且不能适用本身违法原则，而是适用合理原则。[36]特洛伊・帕雷德斯担心，破产企业抗辩作为绝对抗辩着重于被收购企业财务状况的严格要求，忽略了市场现实和并购或有问题的破产企业的退出将对竞争产生的实际影响，过分强调资产的退出会使破产企业抗辩变成绝对辩护，引发抗辩的所有交易均被接受的后果。在帕雷德斯看来，绝对不容置疑的并购抗辩可能不切实际，因为其忽略了法院和反托拉斯机构必须考虑的超出其要求范围的经济证据，以衡量交易可能带来的竞争影响。抗辩简单性的代价是放弃《克莱顿法》第7条所推动的竞争，在合并控制中可能产生假阴性错误（批准反竞争性合并）和假阳性错误（阻止竞争性合并）。[37]
但目前学术界的主流观点基于在国际鞋业公司案中美国联邦最高法院提出的企业并购不存在竞争限制效果的论断，认为破产抗辩应当被法院和反垄断执法机构作为当然的抗辩来适用，仅以并购的企业是否破产为适用前提。一旦能够证明并购方属于破产企业，该并购就应当获得批准，《克莱顿法》第7条对不产生反竞争效果的并购并不加以禁止。尽管美国《横向并购指南》中的措辞与判例法略有歧异，但对企业是否破产的分析基本相同。《横向并购指南》中大多数分析的关键在于竞争影响，在竞争损害的可能性与资产退出市场的可能性之间进行权衡。但在判例法的影响下，《横向并购指南》将破产企业抗辩确定为绝对抗辩，并将其与根本没有适用辩护的其余案件相区分。因为立法者明确指出《克莱顿法》不适用于处于失败状态的企业，破产企业抗辩应被视为一种本身的肯定性抗辩，只要满足了严格的要求，即使对竞争性损害很大，也应免除当事方依据《克莱顿法》第7节规定的法律责任。[38]
在欧盟委员会考虑破产企业抗辩时，如果合并中的一家企业是“破产企业”，且无论如何都会退出市场，就可以认为合并不会严重阻碍有效竞争。易言之，破产抗辩的基本要求是合并后的竞争结构恶化不能是由合并引起的。欧盟委员会已经指出，合并与竞争条件的恶化之间缺乏因果关系是分析的核心，《横向并购指南》第90段中列出的形式标准“虽然特别相关”，但“并没有排他性和详尽地确定合并方是一家失败的企业”。[39]尽管形式标准可能会为合并方提供教义学价值和可预测性，可以预测抗辩成功的可能，但如果满足了基本条件，即使不满足形式标准，也可以接受破产企业抗辩。这也意味着即使合并符合第90段中的所有条件，但如果合并不符合基本要求，也不应自动接受该合并。从法律方法角度言之，形式标准分条援引的满足属于“可反驳的法律推定”，而“缺乏因果联系”的基本要求系“法律拟制”。尽管欧盟委员会以“缺乏因果联系”的基本要求作为兼权熟计这种抗辩接受的底线，避免基于形式主义科断所导致的假阳性错误和假阴性错误，但这并不能否定欧盟的破产企业抗辩绝对立场，恰恰是力图“知止不殆”，在破产并购与竞争条件之间构筑起功能性绝缘体，以此为“试金石”使这种抗辩能够达致凿然可信的结论。
正因为破产抗辩具有绝对抗辩的属性，一旦适用，收购破产企业的交易即使具有反竞争效应，甚至形成垄断地位，该并购也会被批准。在法律效力上，破产抗辩是对原本反竞争的并购的“绝对抗辩”，即一旦证明破产抗辩符合规定的构成要件即可适用，因为效率增益必然存在。破产抗辩在证明责任、证明内容以及利益权衡方面也较效率抗辩为易。而效率抗辩的适用范围更加广泛，只要并购具有明显的效率与反竞争效应，基本可以适用，但是否能够成功抗辩，则取决于效率的测量并将其与反竞争效应进行抵消权衡，并非绝对的抗辩，而是相对抗辩。
五、破产抗辩与效率抗辩的功能贯通性诠释
（一）效率抗辩与破产抗辩贯通性的学术争论
学术界对效率抗辩与破产抗辩贯通性的争论主要集矢于三方面：一是破产抗辩源于效率抗辩。谢尔登・基梅尔认为，美国联邦最高法院的企业破产抗辩原则仅作为一种效率抗辩才具有意义，企业破产抗辩是“基于”国际鞋业案的效率抗辩而提出的。没有效率，并购导致法院得出恰恰相反的结果。效率是对法院的企业破产抗辩唯一可能的支持理据，是企业破产抗辩原则的核心。[40]二是为了避免效率抗辩的滥用，破产抗辩即是更严格的效率抗辩。约翰・克伍卡、弗雷德里克・沃伦-伯尔顿等认为，企业的财务状况对于并购抗辩本身而言既非必要亦非充分。相反，分析应集中在资产的替代用途和即使由具有支配地位的企业来保存市场中的资产也胜于退出市场。为了确保反垄断执法机构不会将效率抗辩适用过于广泛，回归破产抗辩旨在保护竞争的原始目的，破产抗辩应易名为“资产退出抗辩”，俾其能与效率分析保持一致，明确显示在反托拉斯法中效率与资产退出之间的联系。[41]三是效率抗辩与破产抗辩各自独立并相互联系。
在现实生活中，破产抗辩与效率抗辩等这些事实主张都是密切相关的，但法院倾向于将破产抗辩与效率抗辩视作完全不同的抗辩。迈克尔・N・索恩认为，美国1992年《横向并购指南》对1984年并购指南中规定的破产抗辩适用条件进行了补充并在分析时将其与效率抗辩分开论证。[42]笔者赞同第三种观点，认为破产抗辩与效率抗辩并非划若鸿沟，两者具有共通性或者说融贯性不容否认，但如果在具体对象指向和作用效果方面将破产抗辩与效率抗辩泯其区别，则势必形同骈枝附赘。
从破产抗辩的确立时间和适用案例上来看，破产抗辩比效率抗辩更易为各国反垄断执法机构所接受。事实上，破产抗辩在美国1930年的国际鞋业公司案就得以发轫，而当时对并购的效率还处于被无视状态，甚至到1946年的美国铝业案[43]中确立了“龙头企业的效率是坏事”这一观点，效率非但未能运用于并购抗辩，反而被视为加强并购反竞争效应的因素。效率抗辩制度的植基立础远远晚于此前早已确乎不拔的破产抗辩制度。与效率抗辩一样，破产企业抗辩基于能够产生并购交易特有效率而得以成立。但与效率抗辩以效率为中心证明效率收益既“巨大”且足以抵消并购所带来竞争损失不同，破产企业抗辩的重心和成功与否的关键并不在于效率的衡量，而在于并购后竞争状况恶化与并购交易之间有无因果关系，以在并购中收购企业处于“失败”情况的证据构成对交易非法的指控的抵御盾牌。在决策逻辑上，效率抗辩与破产企业抗辩虽然均以利重害轻为趋就标准，但前者偏向于“两利相权取其重”的帕累托改进抗辩，系次优选择；后者即便效率不足言显著且巨大，在形禁势格之下仍可以“两害相权取其轻”，系次劣选择，具有自身独立的价值品格，从而使抗辩者具有“趋利”与“避害”两种异曲同工的制度通道。
（二）效率因素的考量以及与效率抗辩的竞合
效率抗辩是根据并购同时产生效率与反竞争效应的经济学基础而生成的抵消分析模式，可以说只要是并购案件，都有可能适用效率抗辩。在效率抗辩中，效率因素的内容比较宽泛，只要满足了效率抗辩的构成三要件，即并购具有明显的反竞争效应、符合“效率”条件与效率获得足以抵消反竞争损失，都可能建立成功的效率抗辩。然而，破产抗辩的条件相对而言较为严格。破产抗辩适用的逻辑前提是并购破产企业不具有反竞争效应或并购后的反竞争效应与放任其破产退出市场的反竞争效应相同。相较于效率抗辩，破产抗辩的逻辑起点与利益权衡的不同也使其适用范围受到影响。如果与竞争对手的并购可能是将失败资产保留在市场中的唯一方法，因为与竞争对手并购可能不会减少竞争，只有该竞争对手才能充分有效地运营资产以使其获利，所以，国际鞋业案能够被理解为一种效率抗辩。破产企业抗辩原则仅作为一种效率抗辩而有意义，但法院只在这种非常有限的案件中接受效率抗辩。如果无论并购是否涉及破产企业都适用相同的分析，就很难理解应该区分破产企业抗辩与效率抗辩的原因所在。破产抗辩作为一种略式效率抗辩，其与效率抗辩的关系如同反垄断法中本身违法原则作为一种略式合理原则一样，必须具有明确性和严格的使用条件。
从中国反垄断法经营者集中审查就可以看出，达到申报标准的绝大多数案件均不构成对竞争秩序的严重损害，而通过简易程序迅速获准，即便存在反垄断审查机关的反竞争效果顾虑也可通过经营者承诺制度获得附条件批准，而关涉企业依据正当理由进行抗辩则作为适用审查标准的例外规则的疑难案件并不司空见惯，并且在效率抗辩可以援引的情况下，即便不援引破产抗辩也可以达致相同的效果。在某种意义上，破产抗辩制度构成效率抗辩制度的例外，可谓经过叠层“价值之网”过滤后边缘中的边缘。这种例外之例外的否定之否定恰恰赋予作为一种利基抗辩的破产抗辩以“简明扼要”的制度特性，以外显的企业破产的客观事实作为并购的正当性理据，并未完全偏离效率抗辩的基本路线，履行着与效率抗辩殊途同归的确认并购交易合理性、正当性的功能。[44]
效率抗辩与破产抗辩之间的竞合意味着功能选择的存在。详言之，效率抗辩可以建立于破产抗辩的基础上，破产抗辩无法反驳的案件，也可以再进行效率抗辩。理由在于效率抗辩和破产抗辩具有相同的效率增益要求和利益权衡的福利标准，在某种程度上可以认为破产抗辩是效率抗辩的一种特殊存在，且效率抗辩的适用范围远远大于破产抗辩。当构成要件特殊并严格的破产抗辩无法适用时，那么反垄断执法机关可以改变逻辑理路，转向具有同样效率增益要求而构成要件较为容易满足的效率抗辩。这可能也是威廉姆森之所以没有将收购破产企业与收购正常企业区分开来的原因。例如，1991年的航宇工业公司与阿列尼亚公司联并购购德哈维兰公司案是欧盟委员会第一次禁止集中的案件，[45]效率抗辩和破产抗辩在该案中就出现了竞合，破产企业抗辩制度在该案中首次在欧洲被讨论。航宇工业公司与阿列尼亚公司辩称，若自己不收购德哈维兰，后者必将会退出市场。但委员会认为根据现有的证据，即便不对德哈维兰进行收购，德哈维兰也不会退出市场竞争，从而破产抗辩没有被认可。
与此同时，在效率抗辩方面，委员会认为该集中并不能促进经济或技术进步，即使可以促进经济或技术进步，消费者也不能因此沾溉其惠，而且并购后实体将逐渐形成垄断。集中方所主张的效率仅仅强化了委员会认为集中企业将获得其竞争对手无法得到的利益的观点，欧盟委员会对于并购企业提起的降低成本的申辩予以拒绝，而其拒绝的主要原因之一即是，效率获得不唯不能使消费者受益，反而会加强并购企业的市场势力。虽然破产抗辩和效率抗辩在本案中均未能获得成功，但该案昭然若揭的是，在破产抗辩不符合适用条件时，效率抗辩完全可以被援用。
（三）效率抗辩与破产抗辩均遵循比例原则
效率抗辩与破产抗辩作为经营者集中反垄断审查中的抗辩制度，所遵循的规则自然存在相同之处。二者均受制于比例原则的指导。效率抗辩与比例原则有着天然的契合性与适用性，基本遵循比例原则的三阶理论而逐层推进。破产抗辩也不例外。一如效率抗辩基于比例原则实现对达致目标的合理界定、对实现方式的合理选择，就本质而言，比例原则是一种功能主义分析策略。比例原则体系化的阶层判断标准具有路标指引和检验清单的功能，有助于在破产抗辩案件审查过程中，按照严格的审查步骤和检验顺序有条不紊地开展作业，提升思考的经济性和缜密性，最大程度避免因遗漏要点而形成错案。
在功能主义者看来，目的或者说目标是一个系统安身立命的根本和统摄各要素得以秩然条贯的纲领，决定着系统的构成和功能整合。恰如迪尔凯姆所言，“关于社会事实的动因和功能这两类问题，不仅应该分别研究，而且一般来说应该先研究前者，然后再研究后者。”[46]在适用比例原则时，无论效率抗辩还是破产抗辩，均要求手段的相关性与合目的性，即并购抗辩主张的效率在本质上系并购本身所产生，所选取的并购手段要能够导致或者有助于导致效率增益之目的达成。当且仅当产生企业并购所特有的效率时，避免破产企业资产退出市场的并购交易才具有正当性。虽然效率抗辩与破产抗辩的逻辑基础不同、利益权衡的内容不同，但效率抗辩与破产抗辩实质上都是由于具有效率增益而被批准，在要求具有效率增益方面是相同的。实际上，企业破产是市场竞争性过程的组成部分，其或者是由于企业内部管理问题所引起，或者是由于外部需求变化而产生的产能过剩所致。际此情形，企业并购可以成为一种优化资源配置、提高经济效率的有效手段。效率抗辩要求并购的效率获得大于反竞争损失，并且要求该效率增益有利于消费者福利或至少不使消费者因并购而受到损害。[47]而破产抗辩之所以能够被承认，即是因为相较于濒临破产的企业因破产而退出市场，在给市场不带来反竞争损失或具有相同的反竞争损失情况下，并购破产企业而产生的效率获得能够有利于社会公共利益。破产企业并购对消费者福利越大，破产抗辩越有可能获得反垄断执法机关的支持。与效率抗辩相同，破产企业并购可以避免企业破产清算引发的失业人员流动、成本上升等问题，因而可以产生效率的提高。所以，破产企业抗辩主张所能够成立的一部分理由就是该并购交易可以产生社会经济利益。
比例原则的必要性原则在破产企业抗辩的三阶段测试中主要体现为，并购破产企业必须是所能够实现目的的方式中对现有市场竞争损害最小的方案，以及该方案能否实现同等竞争效果。这种目标上的匹配又表现为破产抗辩的分步检测。首先，企业破产重组检测确定企业是否具有重组的可能性，重组仍然以该企业自主为理念，不放弃其市场经济主体的自主性，与被并购后丧失作为独立主体的救济方案存在本质区别。其次，若有其他收购者出价适当且能够较小限制竞争，则破产抗辩不适用。
仔细分析，在美国和欧盟《横向并购指南》破产企业抗辩制度的适格标准中，企业在不久的将来资不抵债、无法依据破产法成功地进行企业重组、破产企业资产不实施并购则势必退出相关市场，这是“狭义的破产企业本身资质标准”；而市场上不存在较之具有市场支配地位的企业更恰当的收购方，使市场竞争避免相较于拟定并购更小的不利影响，则可以被称为“最佳收购者”标准，要求并购当事方证明收购方为所能找到的唯一适格卖方。狭义的破产企业本身资质标准保证被并购的破产企业即将退出市场的确然性，基本排除了能够适用破产抗辩的并购交易实质性减少竞争的可能性。而“最佳收购者”标准考察并购行为对其他权益的影响不得超越实现该目的的必要程度，在客观上实现了对特定的经营者集中的反竞争效果的限制，是对竞争状态的维护，以防止产生市场力量不同的企业之间为收购破产企业而发生争夺。苟非如此，不适格的具有市场支配地位的企业将会凭借其财大势雄将破产企业收入囊中，进一步强化其市场力量，加剧市场反竞争效果的风险。
在破产并购中，破产抗辩中替代性收购者缺位的证明具有重要意义，“最佳收购者”标准构成该抗辩在合目的性原则基础上赓续递进操作不可或缺的组成部分，是遵循比例原则确定以抗辩妥适性的必要步骤，可以表征具有同样效率的并购所产生的反竞争效果最小。详言之，反垄断执法机关判定破产抗辩是否符合必要性原则的步骤有二：首先要对各种可能的并购方案进行对比考察，从而确定何种方案损害最小；其次要进一步分析侵害性较小的方案在实现正当目的方面是否同等有效，否则该侵害性更小方案实现正当目的的能力明显相形见绌，同样不构成足以否定原并购交易方案必要性的理由。
破产企业在没有并购的情况下退出市场这一事实，并不意味着并购批准后的竞争结构必定会更好。这种竞争结构损害的危险需要审查机关按照比例原则中所谓狭义的比例原则进行一种外部视角的价值取向权衡，基于功能主义的进路以整体性和反思性思维将更多目光聚焦在对目的与结果的双重判断上，以目标匹配和后果验证的方式完成对结论正当性的有效检验，通过对手段负面影响的考量要求目的本身的适当、不过分，通过对“符合目标的结果能否真正出现”的反事实分析检测基于形式标准的判断是否符合客观实际。
在德国，破产企业抗辩的最后一个要求是通过重新构建新的一种可能性假设的思维活动进行原因检查，即使没有收购企业的并购，该收购企业的市场份额也会增长。如果收购企业通过并购所吸引的市场份额没有比没有并购所获得的份额更多，那么在非垄断市场中也可以否认并购的因果关系。仅仅基于满足破产企业形式标准而批准或拒绝并购将导致绝对辩护，这与委员会在其他方面追求的基于效果的方法不符。因此，在巴斯夫/潘托奇姆/欧洲乙二醇案中，欧盟委员会的决定表明，破产企业抗辩并不是缺乏因果关系的情况。相反，委员会最初考虑是要认定市场支配地位的因果关系，但最终基于破产企业抗辩并权衡了并购的利弊而得出结论，竞争没有重大障碍，从而满足了竞争结构绝不能较之没有并购更为的恶化的基本要求。这种基于狭义比例原则的权衡事实上构成双重保障，进行比例原则第三层面的法益相称性分析，恰如其分地在涉案的诸多利益因素中进行价值判断和政策取舍，对特定后果进行价值评价以实现一种后果上的有效验证。
可以说，在遵循比例原则的破产企业抗辩制度中，功能实现的考察至关重要，是比例原则中必要性原则考察的进阶和升级。功能主义分析强调价值判断与利益衡量在法律适用过程中的不可或缺，将价值判断及相应的利益衡量作为影响法律适用的决定性因素，克服依赖形式标准过于公式化的弊端，倾向于从法效果的适当性与匹配性出发反向考察预设规范目的妥当性，着眼于整体法秩序的框架，以前瞻性的视角能动反思相关审查决定的合理性，确保在法的安全性与合理性之间达致平衡，避免干预措施明显不合乎比例的结局。破产企业抗辩遵循狭义比例原则的关键在于以不会导致竞争秩序损害作为兜底性标准，证明企业破产清算的结果与并购导致竞争主体消失的结果一样，从而推论出该破产并购的各项交易运作堪称与该交易正当性匹配，确保并购交易对竞争秩序造成的损害，不会超过其从实现正当目的中获得的利益而呈现社会福利的实质性“亏损”。
相较于个人在现代社会中具有生存权等人权情势，如果此前的相关市场竞争格局已如逝水东流不复返，反垄断执法机构对恢复此前的相关市场竞争格局无力回天，只能覆甑不顾，从企业濒临破产而资产退出的“已然”的事实出发，对破产抗辩采取反事实分析方法权衡“未然”的并购交易将得以应用，而企业的经济人格权只能是一种营业自由权，必须在身不由己处于谋求基业长青的经济竞争漩涡之中向死而生。僵尸企业的存在并反噬健康经济就是市场配置资源机制失灵的症候。正因为企业在竞争中失败而破产是大浪淘沙的自然现象，市场才呈现出“沉舟侧畔千帆过，病树前头万木春”的勃勃生机。经营者集中的反垄断审查不是坐等侵害结果出现之后才予以亡羊补牢，而是适应风险社会的规范性需求，将规制的对象放在具有损害竞争机制的并购交易行为的社会风险预防之上。破产企业抗辩以底线为断而无待他项并购违规评估，正是为了限制国家权力、保护个人自由的制度构造。
2006年由商务部等六部委颁布的《关于外国投资者并购境内企业的规定》第54条规定：在并购可以改善市场竞争条件、重组亏损企业并保障就业的情况下，并购当事企业可以申请审查豁免。这不是完全意义上的破产抗辩制度雏形。2022年《反垄断法》第34条的“但书”部分也规定，国务院反垄断执法机构对能够证明对竞争产生的影响明显利大于弊或者符合社会公共利益的经营者集中，可以作出不予禁止的决定。国家市场监督管理总局在2024年12月20日发布的《横向经营者集中审查指引》首次对破产企业抗辩制度建构提出了清晰的规范路径，对于该抗辩在目前经常被广义解读为适用于所有经营困顿企业的实践做法进行归引入正，参照域外法律实践通行的构成要件，强调目标公司将在短期内退出市场的现实危险性与基于反事实分析缺乏最小损害竞争的其他替代性救济方案的必要性，在一定程度上与欧美国家的破产企业抗辩制度的精神相符，今后还可以对破产企业抗辩制度及其适用条件、程序进行细化规定。
参考文献：
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[2] Paul M. Laurenza, Section 7 of the Clayton Act and the Failing Company: An Updated Perspective, Virginia Law Review, Vol.65, Iss. 5, 1979.
[3] See Citizen Publishing Co. v. United States, 394 U. S. 131, 138 (1969).
[4] United States v. General Dynamics Corp., 415 U. S. 486 (1974).
[5] 竞争法意义上的破产企业抗辩在日文中被称为“破綻企業の抗弁”,因此在中国竞争法学界也往往将“Failing division defense”译为“破产分公司抗辩”“失败分公司抗辩”“垂危部门抗辩”或者“破产部门抗辩”,与破产法意义上“破产”含义截然不同,并不考虑是否具有独立法人人格的子公司抑或分公司,而是恰恰相反是针对其对市场竞争具有影响的独立经营者的经济地位,甚至独立子公司的破产抗辩在本质上就不属于破产分公司抗辩而是属于一般的破产公司抗辩。参加野﨑光駿「競争法上の破綻会社の抗弁とその正当化根拠に対する考察」慶應義塾大学大学院法学研究科『法學政治學論究:法律·政治·社会』第124号(2020.3)、第187-216頁。
[6] American Bar Association, Mergers and Acquisitions: Understanding the Antitrust Issues, Chicago: American Bar Association, 2008, p. 285.
[7] B Kart A, Auslegungsgrundsätze zur Prüfung von Marktbeherrschung, 2000, S. 42.
[8] Case lV/M 308 [1994] OJL186/30,[1994] 4CMLR526.
[9] See BASF/Eurodio/Pantochim(Case COMP/M2314)(2001)142-143(2002)OJ L132/45.
[10] Case No M.6360 Nynas/Shell/Harburg Refinery, Decision of 02 September 2013.
[11] See Guidelines on the Assessment of Horizontal Mergers under the Council Regulation on the Control of Concentrations between Undertakings (2004/C 31/03 ).
[12] 债务重组主要包括债务人通过转让其资产给债权人以清偿债务、将债务转为资本或者修改其他债务条件(例如减少债务本金、免去应付未付的利息等)。
[13] Ioannis Kokkoris, Failing firm defence in the European Union. A Panacea for Mergers?, European Competition Law Review, Vol. 27, No. 9, 2006.
[14] 参见周昀:《反垄断法新论》，北京：中国政法大学出版社2016年版，第131页。
[15] 参见常鹏翱：《善意取得仅仅适用于动产物权吗?——一种功能主义的视角》，载《中外法学》2006年第6期。
[16] 英国法上的“bankruptcy”和“insolvency”自始均存在语义差别,并且内涵呈现显著变化。随着英国企业破产清算法(Company Winding-Up Act)在1890 年引入后,“bankruptcy law”专指个人破产清算法,而“insolvency”作为所有法律主体无力偿债的状态在外延上涵盖上述两个概念,除适用于破除清算程序形式之外，也适用债务纾缓令、公司自愿安排、公司重整程序等具有“喘息空间”的其他程序。基于《库克报告》的英国1986年破产法改革主要集中于对公司破产和个人破产进行统合立法,对重整经营困难的公司债务清理进行制度优化,涵盖公司破产及公司解散的内容、个人资不抵债及破产等。所以中国学者或将“insolvency law”翻译为“无力偿债法”,或者将“insolvency”解读为与被解释为“个人破产”(bankruptcy)相对而言的“广义上的破产”。德文“Konkurs”一词拉丁文本意是“汇合”,指称将众多债权人强制执行程序集合、对债务人剩余资产进行分配的裁决程序,通常被翻译为英文“bankruptcy”或清算,而“Insolvenz”以资产负债表或权益为基础描述债务人陷入困境的财务状况,因此被翻译为广义的破产。参见Klaus Kamlah, “The New German Insolvency Act:Insolvenzordnung,” American Bankruptcy Law Journal, Vol. 70, No. 4 , 1996, p. 417-436。齐砺杰:《债务危机、信用体系和中国的个人破产问题》，中国政法大学出版社2017年版，第154页。徐阳光：《英国个人破产与债务清理制度》，法律出版社2020年版，第10页。
[17] Kyle DiGangi, Cutting the Financial Fat from the Failing Firm Defense: Refocusing the Failing Firm Defense on Antitrust Law, St. John’s Law Review, Vol. 86, No. 1, 2012.
[18] 王志诚：《企业组织再造弹性化之政策取向与课题》，载《中正法学集刊》2012年第11期。
[19] 例如，舟山市普陀区人民法院(2010)舟普商破字第1-5号民事裁定书，江苏省无锡市中级人民法院(2008)锡破字第4号民事裁定书。
[20] 参见吴宏伟、吴长军：《破产企业抗辩与破产重整制度的协调互动机制研究》，载《经济法研究》2011年第8卷。
[21] 江苏舜天船舶股份有限公司破产重整案就被称为系上市公司破产重整与重大资产重组同步实施的案件。参见南京市中级人民法院民事裁定书(2015)宁商破字第26号。
[22] Elizabeth Warren, Business Bankruptcy. Washington, DC: Federal Judicial Center, 1993, p. 7.
[23] 参见孙晋：《论经营者集中审查制度在国有企业并购中的适用》，载于《华东政法大学学报》2015年第4期。
[24] 同前注(17), Kyle DiGangi文。
[25] United States v. M.P.M.,Inc., (D.Colo.1975).
[26] Pepper/Seven-Up Companies, Inc.v.Federal Trade Commission, 798 F. Supp. 762 (D.D.C.1992).
[27] In re Seven-Up Brooklyn Bottling Co.,No.090-71516(Bankr.E.D.N.Y.Mar.5,1991).
[28] (28)John E.Kwoka,Jr.and Frederick R.Warren-Boulton,Efficiencies,Failing Firms,and Alternatives to Merger:A Policy Synthesis,Antitrust Bulletin,Vol.31,Iss.2,1986.
[29] 徐州市铜山区人民法院(2015)铜商破字第00002-4号民事裁定书。
[30] Sheldon Kimmel, The Supreme Court's Efficiency Defense,Supreme Court Economic Review, Vol. 12, 2004.
[31] Fred S. Mcchesney, Defending the Failing-Firm Defense. Nebraska Law Review, Vol. 65, 1986.
[32] Marlys G. Lipe, Counterfactual Reasoning as a Framework for Attribution Theories. Psychological Bulletin, Vol. 109, No.3, 1991.
[33] 余家菊：《教育哲学论稿》，余子侠编校，华中师范大学出版社2008年版，第11页。
[34] Claes Bengtsson, Josep Maria Carpi Badia,Massimiliano Kadar, Mergers,in Jonathan Faull, Ali Nikpay (ed.), The EU Law of Competition, Oxford:Oxford University Press, 2014, p. 733.
[35] Case No COMP/M.2876 Newscorp/Telepiù, Commission Decision of 2 April 2003.
[36] See Martin F.III Connor, Section 7 of the Clayton Act: The Failing Company Myth, Georgetown Law Journal, Vol. 49, Iss. 1, 1960.
[37] Troy Paredes, Turning the Failing Firm Defense Into a Success: A Proposal to Revise the Horizontal Merger Guidelines, Yale Journal on Regulation, Vol. 13, 1996.
[38] Roger B. Kaplan, All the King’s Horses and All the King’s Men:The Failing Company Doctrine as a Conditional Defense to Section 7 of the Clayton Act, Hofstra Law Review,Vol.4, Iss. 3, 1976.
[39] Guidelines on the Assessment of Horizontal Mergers under the Council Regulation on the Control of Concentrations between Undertakings (2004/C 31/03).
[40] 同前注(30), Sheldon Kimmel文。
[41] 同前注(28), John E. Kwoka文。
[42] See Michael N. Sohn, Failing and Flailing Firms:Merger Analysis in a Time of Recession, Changing Technology, and International Competition,Antitrust Law Journal, Vol. 61, Iss. 1, 1992.
[43] See Robert Pitofsky (ed.), How the Chicago School Overshot the Mark:The Effect of Conservative Economic Analysis on U.S.Antitrust, London:Oxford University Press, 2008, p.17.
[44] 出售式重整与存续式重整逻辑起点是相同的，均会导致控制权发生变更而触发经营者集中审查,方正集团进入破产程序后的出售式重整就面临向反垄断执法机关的申报审查。参见北京市第一中级人民法院(2020)京01破13号之五民事裁定书。亦见中国平安人寿保险股份有限公司收购新方正集团有限公司股权案,，资料来源:国家市场监督管理总局2021年8月9日-8月15日无条件批准经营者集中案件列表，https://www.samr.gov.cn/jzxts/ajgs/wtjjzajgs，最后访问日期：2024年1月27日。
[45] See Aerospatiable-Alenia/De Haviland, Case IV/M.53, 1991 O.J.(L 334) 42.
[46] 迪尔凯姆：《社会学方法的一般准则》，狄玉明译，商务印书馆1995年版，第112页。
[47] 参见孙晋：《谦抑理念下互联网服务行业经营者集中救济调适》，载《中国法学》2018年第6期。
来源：“中国破产法论坛”微信公众号
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