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王欣新
湘潭大学特聘教授
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文章发表于《法律适用》2025年第6期“法学论坛”栏目，第125-143页。因文章篇幅较长，为方便电子阅读，已略去原文注释。
摘要合同选择履行权的立法目的，是保障债务人财产不因进入破产程序后未履行合同的处理而遭受加重损失，充分维护债权人的清偿权利，但不能误解为可不择手段地实现债权人利益最大化。管理人或债务人是合同选择履行权的权利人，债权人会议、债权人委员会及法院是权利行使监督人。行使合同选择履行权有书面明示通知和行为默示认可两种方式，在默示认可中要正确理解“视为解除合同”的规定。继续履行合同是指恢复对合同中断前后债权性质相同、实质内容不变的履行。将申请受理前的债权认定为破产债权，受理后的债权认定为共益债权，实质上是先强制解除合同，后又强制继续履行合同，将两种选择方向叠加行使，违背继续履行合同的原则。企业破产法对共益债务须发生在申请受理后的规定，与民法典对合同债务发生的规定不符。继续履行合同应适用完整性原则，不能只接受对债务人有利部分，拒绝不利部分。共益债务适用个别清偿程序随时清偿，仅在债务人财产不足清偿所有共益债务时适用集体清偿程序比例清偿，且共益债务的清偿不需申报债权。
关键词：合同选择履行权 继续履行合同 共益债务的范围 共益债务的清偿程序
我国《企业破产法》第18条规定了合同选择履行权，又称合同挑拣履行权，即管理人或者债务人（下文中涉及合同选择履行权行使主体均包括债务人，除行文内容需要，不再重复提及）对破产申请受理前订立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同，有决定解除或者继续履行的权利。《企业破产法》第42条第1项规定，因管理人或者债务人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务，为共益债务。对合同选择履行权及因继续履行合同而产生的共益债务清偿等问题，存在不同的学术观点。因现行立法规定不够具体完善，对之可能产生误解，实有必要对之深入研究，予以澄清。本文仅供作为引玉之砖，期望得到读者的关注与指正。
一、设置合同选择履行权的立法目的
研究合同选择履行权，首先需要明确我国企业破产法规定此项权利的目的是什么，而后方能在正确的目标与原则下对各个具体问题予以研究解决。笔者曾撰文就合同选择履行权及相关法律规定存在的一些误解和不当操作进行分析，并指出问题产生的主要原因，是对合同选择履行权的立法目的简单化、单一化，使之易被误解乃至曲解为可以不择手段地实现债权人利益最大化（或债务人财产价值最大化）。笔者认为，企业破产法设置合同选择履行权的目的，是赋予管理人一项防御性的武器，目的是保障债务人进入破产程序、情势变迁之后，能够对双方均未履行完毕的合同强制性地解除或继续履行，以避免债务人财产因此遭受加重损失，使债权人的清偿权利得到维护。“此项权利是避免和减少债务人财产损失的防弹服，而不是向对方当事人进行掠夺性进攻的火箭炮，所以不应允许管理人滥用该权利损害对方当事人权益，甚至恶意从中获取非法利益。将此项权利简单解释为是要无所顾忌、不择手段地实现所谓债权人利益最大化，并以此掩盖获取不当利益的违法目的，是一种片面的误解或曲解。”设置合同选择履行权，首要考虑的是维护债权人的正当权利，防止其在破产程序中因原有合同效力的约束而受到不当损失，但这不是制度设计的唯一考虑因素。若将立法目的理解为就是要实现债权人利益最大化的单一目标，便是“过犹不及”“矫枉过正”了。立法规定选择履行权要实现的目标，决不仅是要保护债权人这一个社会群体的利益，更不是要无原则地使这一群体的利益超越所有其他利害关系群体尤其是合同对方当事人的利益，达到绝对的最大化。在立法尚不完善的情况下，不能将法律规定中存在的所有有待完善之处，都作出只对债权人群体有利的单向解释和施行。也正因为此，各国破产法往往都对合同选择履行权的行使在公平、合理的基础上作出各种限制性规定。联合国国际贸易法委员会（以下简称“联合国贸法会”）制定的《破产法立法指南》，在绝大多数参与制定国的同意下对此问题的处理作出指引规定。我国《企业破产法》第1条中就明确指出破产立法的目的与原则，是“为规范企业破产程序，公平清理债权债务，保护债权人和债务人的合法权益，维护社会主义市场经济秩序”。有的观点误解了合同选择履行权的立法目的，忽视法律的基石——公平原则，以实现债权人利益最大化作为合同选择履行权行使的唯一标准，这是与合同选择履行权制度创设本意相违背的。法律对社会矛盾的解决要做到公平合理、利益均衡，不存在追求对某一方利益无原则的最大化，而且解决问题的规则亦往往是“有原则必有例外”，以适应实践中的复杂情况。如果把所有的原则和例外都向隐含有权利行使者自身利益的债权人利益最大化这一个方向倾斜，法律之公平、诚信等基本原则往往也就形同虚设、不复存在了，而在不公平基础上获取的利益也是不可能长期维持下去的。有经济学者认为，实践中，强调实现某个人或某一社会群体的利益最大化，是错误的概念。因为个体（或群体）所追求的利益最大化，在没有法律制约的情况下是没有自律边界的，最终必然会扩展到损害他人利益。个人利益最大化原则，一定会与社会本位价值观相冲突。寻求实现正当利益的正确表述，应当是实现其权利的最大化。个体利益最大化的概念，缺乏对利益性质与限度的制约，而个体权利实现最大化，则是指个人依据法律和法理追求个人正当权利与利益的最大化，是以不损害他人利益为前提的。该学者指出，“权利是为利益而设的，实现权利就是谋取利益。但是，权利实现的最大化，决不等于利益的最大化。前者是有限的，受约束的，而后者则趋于无限，趋于不受限制。”笔者赞同上述观点，简单地将设置合同选择履行权的目的理解为是要实现所谓债权人利益最大化，是不准确、不正确的，我国企业破产法的司法实践也证明了这一点。在明确立法设置合同选择履行权的目的后，还需要对该权利的行使及其产生的共益债务范围与清偿权利实现等内容进行深入的研究，才能解决实践中的各种问题。正如有学者指出的，“破产利害关系人为了实现自身利益最大化，原本所热衷的对破产分配顺序的论证和争夺将必然转化为对《企业破产法》第42条所规定的共益债务范围的研究和证明，这使破产程序这一充满利益冲突和博弈的法律平台变得更加技术化和法制化，这对破产法律事务职业者和破产法官提出了新的挑战。”
二、合同选择履行权的权利人与监督者
（一）合同选择履行权的权利人《企业破产法》第18条规定，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行。有的观点据此认为，在破产程序中只有管理人有权决定是否继续履行合同，这种理解是不全面的。因为《企业破产法》第73条规定：“在重整期间，经债务人申请，人民法院批准，债务人可以在管理人的监督下自行管理财产和营业事务。有前款规定情形的，依照本法规定已接管债务人财产和营业事务的管理人应当向债务人移交财产和营业事务，本法规定的管理人的职权由债务人行使。”《全国法院民商事审判工作会议纪要》第111条规定：“经人民法院批准由债务人自行管理财产和营业事务的，企业破产法规定的管理人职权中有关财产管理和营业经营的职权应当由债务人行使。管理人应当对债务人的自行管理行为进行监督。”合同选择履行权属于企业的营业事务，在债务人自行管理的重整案件中，应当由债务人在管理人的监督下行使，而非管理人行使，这一观点已经得到学术界的普遍认同。《企业破产法》第42条第1项规定也从共益债务的角度指出，管理人或者债务人是行使合同选择履行权的权利人。该条规定，人民法院受理破产申请后，因管理人或者债务人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务，为共益债务。企业破产法规定使用的文字是管理人或者债务人，也就是说在破产案件进行的同一时点上，两个主体之中只有一个主体能够享有决定是否继续履行合同的权利，不存在二人同时或交叉行使权利的情况。如果管理人在债务人自行管理程序启动后，仍越俎代庖对是否继续履行合同作出决定，即使与债务人的意见完全相同，这一决定也是违法无效的。管理人在债务人自行管理程序中确认债权时，应当根据债务人作出的解除或者继续履行合同的决定，依法将对方当事人的相应债权确认为破产债权或者共益债务，不得与债务人行使合同选择履行权时对债权性质的认定相违背。笔者认为，企业破产法的一些条款在谈及合同选择履行权行使主体时，因语境不同可能仅提到管理人，而未提及自行管理债务人，但这并不表明此时合同履行选择权只能由管理人行使。（二）合同选择履行权行使中的监督在行使合同选择履行权时，管理人还需注意正确处理与债权人会议、债权人委员会（以下简称“债委会”）以及法院之间的监督关系，厘清各监督机构之间的关联关系。第一，行使合同选择履行权与债权人会议的关系。管理人行使合同选择履行权，是不需要经过债权人会议表决同意的，法律有特别规定的除外。在《企业破产法》第61条列举规定的债权人会议职权中，未包括表决是否同意继续履行合同事项。虽然该条中也规定，债权人会议的职权中还可以包括“人民法院认为应当由债权人会议行使的其他职权”，但这是以法院已作出认定法律列举事项之外的某一事项属于该案应由债权人会议行使职权的书面决定为前提的。换言之，债权人会议是不得对企业破产法没有列举规定而法院也没有书面授权的事项擅自滥用职权干预的，而管理人也不得将其职责范围内的事项，如是否继续履行合同，推给债权人会议表决决定，以规避责任。由债权人会议表决决定是否继续履行合同，在实践中是不具有可操作性的。管理人要处理的待履行合同数量显然要比债权人会议可能召开的次数更多，而在合同对方当事人已行使催告权时，管理人要想交由债权人会议表决决定该事项，需要提前15日通知债权人召开债权人会议，并在对方当事人催告后的30天内作出回复，否则将丧失请求继续履行合同的权利。由于各合同处理时间上的差异以及法律规定期间的紧迫要求，使管理人难以将请求继续履行的合同集中交由债权人会议表决。债权人会议的召开秉承越少越好的原则，不可能不断开会对此事项进行表决。这不仅是不现实、不合理的，而且会大幅增加债权人的负担，增加程序成本，严重降低管理人的工作效率，甚至还会因无法及时处理而给债权人的利益造成损失。所以，是否继续履行合同的问题，是不能交由债权人会议表决决定的。但是，如果管理人对是否继续履行合同的决定可能会影响到债权人会议行使职权时，就应当提交债权人会议综合考虑决定。例如，《企业破产法》第61条规定，“决定继续或者停止债务人的营业”，属于债权人会议的职权。当某些待履行合同是否继续履行会影响到债务人能否继续营业时，就需要提交债权人会议表决决定。但这时表决的内容，应当是由债权人会议从债务人是否继续营业的角度，决定该合同应否继续履行。此外，企业破产法的相关规定还存在进一步完善之处。《企业破产法》第26条规定，在第一次债权人会议召开之前，管理人决定继续或者停止债务人的营业或者有本法第69条规定行为之一的（如决定继续履行债务人和对方当事人均未履行完毕的合同），应当经人民法院许可。对这一规定可以有两种理解。其一，第一次债权人会议（以下简称“一债会”）召开后，管理人可以自行决定继续履行合同，无需再报法院或债权人会议许可。其二，一债会后，管理人决定继续履行合同，无需再报法院，但要报债权人会议表决通过。从逻辑上分析，第二种理解更符合规定的文义。因为只有将管理人不需报告的原因，理解为是法院的许可已经被开始行使职权的债权人会议表决所取代，才需要以一债会是否召开作为区分时点。但如前所述，法律列举规定的债权人会议职权中并无此事项，两项规定之间不相衔接，彼此冲突，且债权人会议也难以承担对此事务的审查和表决工作。第二，行使合同选择履行权与债委会、法院的关系。有的学者认为，管理人决定继续履行合同应经过债委会和法院的同意，并将债委会和法院称为同意权主体。笔者认为，将债委会列为同意权主体的观点缺乏法律依据，值得商榷。《企业破产法》第69条规定，管理人决定继续履行合同，应当及时报告债委会；未设立债委会的，应当及时报告人民法院。企业破产法没有规定管理人提交的报告是否要经债委会同意或法院许可。就管理人向法院的报告而言，虽然法律没有规定要得到法院许可，但法院是可以依据其对管理人广义上享有的监督职权在必要时作出是否许可决定的。不过必要时才作出是否许可的干预，与所有报告均需法院批准，是不同性质与程度的监督措施。选择何种监督方式更有利于破产程序顺利进行，且可避免管理人与法院的职能与责任产生混淆，还需要深入研究后确定。因此，认为管理人向债委会的报告要经其同意才能施行，就明显缺乏法律依据了。根据《企业破产法》第68条规定，即使管理人完全未履行报告义务，债委会也仅可以就监督事项请求人民法院作出相应决定，更未规定管理人的报告须经债委会同意方可施行。换言之，债委会对管理人决定继续履行合同的报告可以有异议权，但没有否决权或决定权。债委会对管理人的监督仅是一般性监督机制，而不是同意批准机制，所以管理人应独立决定是否继续履行合同，并承担相关法律责任。从另一个角度看，债委会是债权人会议的下属机构，其设置是为代表债权人会议在闭会期间监督管理人工作。据此，债委会不应享有债权人会议本身都没有的权利，去行使对是否继续履行合同的同意权。此外，《企业破产法》第69条规定，在未设立债委会的情况下，管理人应当将继续履行合同的决定及时报告法院。这一规定与《企业破产法》第26条关于一债会后管理人不需再报告法院的规定也存在矛盾，需要解决。综上，笔者认为，将对管理人负有监督职能的债权人会议、债委会，认定为对管理人继续履行合同决定的同意权主体是不妥的。
三、合同选择履行权的行使方式
管理人行使合同选择履行权的方式可以有两种，第一种是以书面通知明示告知对方当事人继续履行合同，第二种是以管理人的行为，默示认可合同继续履行。
（一）合同选择履行权的明示行使管理人以书面明示通知对方当事人继续履行合同，是最为常见的权利行使方式。但是，在某些情况下仅靠简单的一纸通知可能不足以保障合同的顺利继续履行。进入破产程序后由于合同履行因素的各种变化，如债务人在破产申请受理前存在的违约行为，决定继续履行合同前履行中断期的影响，合同双方经营情况的变化等，使合同的继续履行在操作层面可能难以简单地按照原有约定履行，有时需要双方协商变更原合同某些非核心条款的内容，如履行的具体时间、地点、批次等，签订合同的变更协议。原合同的基础条款是不能要求变更的，如价格、报酬、质量等条款，但是法律另有规定的除外。例如，为保障对方当事人在合同继续履行中的正当权益，《企业破产法》第18条第2款规定：“管理人决定继续履行合同的，对方当事人应当履行；但是，对方当事人有权要求管理人提供担保。管理人不提供担保的，视为解除合同。”履行的担保本属于合同的核心条款，但因法律有特别规定，就成为合同继续履行中需要协商解决的问题。合同选择履行权，是破产法赋予管理人具有强制性的特殊职权。无论管理人决定是否继续履行合同，除法律另有规定，对方当事人原则上没有拒绝的权利。但是，在决定继续履行合同后，如果要变更原合同的部分内容，则是需要双方本着诚实信用、公平合理的原则自愿协商确定，不再具有强制性。管理人不能以继续履行合同为名，强制要求对方当事人接受不公平、不合理的修改条款。而对方当事人也应当遵循合同选择履行权的法律效力，诚信地协助继续履行合同，在不损害其利益的情况下，接受对合同内容的必要调整。因此，认为原合同内容完全不可修改的观点是不妥的。《破产法立法指南》对继续履行合同的修改问题特别指出，“作为一般原则，破产管理人对修改合同的权利，并不比债务人本人通常根据合同享有的权利更大。一般会要求破产管理人与对方商讨任何修改意见，任何修改未经另一方同意，将构成违约，对方可以寻求适用的救济。”（二）合同选择履行权的默示行使管理人决定继续履行合同的第二种方式是默示承认继续履行合同，即以其行为在事实上继续履行合同，或接受对方当事人对合同的继续履行。如管理人作为承租人继续向出租人交付租金且被接受，或作为出租人继续接受承租人交付租金，允许承租人继续使用租赁财产，或者继续接受合同对方当事人的交货或付款等。这时即使管理人未书面通知对方继续履行合同，仍可以根据行为确认其已经决定继续履行合同。对方当事人可以依据禁止反言的规则，主张管理人已经以事实行为表示继续履行合同。有的国家因法律规定，管理人决定是否继续履行合同需要法院批准，故认为以默示行为认定继续履行合同不能成立，因其未经法院批准。但是，在我国允许以默示行为认定继续履行合同则更为公平合理。实践中，如果管理人一时无法确定是否需要继续履行合同，而其经营又暂时有接受合同履行的必要，可以与对方当事人自愿协商，在决定继续履行合同前的约定期间内暂时履行原合同。无论最终管理人是否决定继续履行合同，在该期间发生的债权均可作为共益债务清偿。但是，管理人无权强制要求对方当事人接受暂时性的继续履行合同。在以默示行为确认是否继续履行合同时，要特别注意对《企业破产法》第18条关于“管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同”规定的正确理解。有的管理人认为，在法定期限内其未通知或答复对方催告，合同就直接自动产生解除效力，而且此后也不允许双方再继续履行合同。这种理解是与企业破产法本意不相符的。企业破产法规定通知或答复的期限，是避免因管理人长期不确定合同是否继续履行，使对方当事人权益处于不确定状态而受到损害，目的是剥夺管理人逾期后强制要求对方继续履行合同的选择权。所以，不能简单地认定为合同已经产生解除效力。合同是否视为解除，还要看管理人此前是否已通过行为默示确认继续履行合同。实践中，个别管理人一方面接受对方继续履行合同产生的各种利益，另一方面又以在法定期限内未作出通知或答复而主张合同已经解除，并将对方由此产生的债权作为破产债权清偿。这是违背管理人职业道德的不诚信行为，应当予以纠正。此外，即使是通知或答复的法定期限已过，只要双方依据民法典自愿协商一致，仍可以继续履行合同。在欧某、林某等普通破产债权确认纠纷案中，判决对涉及管理人合同选择履行权的纠纷问题指出：首先，《企业破产法》第18条的规定意在保护合同相对方的正当权利，避免管理人长期不对合同是否继续履行作出决定，使合同处于不确定状态，损害合同相对方利益。故该条规定限制的是管理人的合同履行选择权，即管理人未在法定期限内通知或答复合同相对方，管理人便丧失要求对方继续履行合同的选择权，但不能直接推定解除合同，合同是否解除仍需视具体情况而定。其次，本案破产受理后，欧某等人仍在对煤矿进行建设、维护，而管理人在明确通知解除合同前从未对此表示异议,即管理人以默示的方式作出继续履行合同的意思表示。此外，破产案件受理时，还存在未履行完毕的合同处于诉讼或仲裁程序中的情况，甚至双方的诉讼争议点就是合同是否成立、有无法律效力、应否解除。这时管理人简单以超过法定期限未通知或答复对方当事人催告，就认定诉讼中的合同已经解除，显然是错误的，不仅可能使诉讼或仲裁的结果与合同视为解除的后果发生法律冲突（如对法院裁判不成立、无效的合同又予以解除），还可能损害对方当事人的合法权益。笔者认为，在管理人知晓未履行完毕合同的情况下，不及时行使合同选择履行权（尤其是在对方当事人发出催告时），应当视为一种消极的履职不当行为。企业破产法关于“视为解除合同”的规定，是为维护对方权益而设置的对管理人不当行为的法律补救措施。如果管理人能够积极、及时地正确履职，不拖延决定是否继续履行合同，这项法律规定是本不需要制定的。如因管理人未积极履职而丧失主张强制继续履行合同的权利，导致企业重整失败或其他损失，管理人应当承担相应责任。《企业破产法》第42条第1项规定，因管理人或者债务人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务，为共益债务。据此，只要管理人客观上存在明示或默示确认继续履行合同的行为，无论其主观上是否承认合同继续履行，是否确认因此产生的债务为共益债务，或是否曾就继续履行合同向法院或债委会报告、备案相关材料及情况（未上报是管理人的失职），法院均应根据已发生的客观事实，依法确认继续履行合同产生的债务为共益债务，不得将管理人履职不当的不利后果转嫁给对方当事人承担。法院应当遵循“以事实为依据、以法律为准绳”的原则进行裁判。需要注意的是，管理人在破产程序中只享有一次性的单向合同强制履行选择权，不管以何种方式选定之后都属于终局性的，适用禁反言规则，不得再次反向行使选择权，否则可能会损害对方当事人的正当权益。但是，这并不排除管理人在选择合同继续履行后，双方在履行过程中依据民法典的有关规定以及合同约定行使解除合同的权利。有学者指出，“管理人决定继续履行未履行的合同后又解除该合同或者违反该合同所负担的债务，由此产生的损害赔偿责任，亦属于共益债务。”这里的“解除合同”应当是指管理人决定继续履行合同后，又反向强制行使解除合同的选择权，不包括在合同正常履行中依据民法典规定行使合同解除权。在已经确认某项继续履行合同的债务本身属于共益债务的前提下，因合同履行中的违约等行为产生的债务，同样应当属于共益债务。此外，还有学者认为，破产管理人行使合同选择履行权是有期限的，该期间为自破产申请受理之日起2个月内，或者自收到对方当事人催告之日起30日内。超过上述期限管理人未明示作出是否继续履行的选择，便完全丧失选择权。这一观点将法律规定的管理人选择解除合同的期限，理解为选择履行权的除权期限，是错误的。根据《企业破产法》第18条规定，管理人超过该期限未行使选择权，其结果不是完全丧失选择权，而是在符合默示选择条件的情况下，视为其已经行使了解除合同的选择权，并失去再强制逆向选择继续履行合同的权利。法律规定“视为解除合同”，是对选择权的推定行使，只能建立在管理人仍享有选择权的基础上。如果超过期限管理人就完全丧失选择履行权，则法律也不能推定管理人行使了其已丧失的选择解除合同的权利，否则会出现立法逻辑错误。而且如果管理人对合同丧失选择权，而对方当事人又没有选择权，合同便面临双方都无权处理的问题，在实务中也是行不通的。
四、合同的继续履行及其产生的共益债务
共益债务，是在破产程序中为全体债权人共同利益而由债务人财产负担的债务的总称。共益债务是从债务人角度的称谓，从债权人的角度则称为共益债权，若从承债财产的角度，又称财团债务、财团债权。称谓有异，仅是评价角度不同，所指的内容是相同的。
《企业破产法》第42条对共益债务的种类以列举形式规定，“因管理人或者债务人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务”即是本文所探讨的对象。在此项共益债务的认定中，对双方当事人权益影响最大的问题，是破产申请受理前对方当事人对债务人履行的债权部分应当属于共益债权还是破产债权。笔者认为，无论是从法理原则还是利益公平角度分析，破产申请受理前对债务人的债权均应当属于共益债权。为论证此问题，需要从何谓“继续履行合同”、继续履行合同“所产生债务”的范围等基础内容着手进行研究。（一）何谓继续履行合同对“继续履行合同”概念的内涵与外延要有正确的认识。首先，确定管理人可以决定继续履行之“合同”的外延。一些国家的法律出于公平、合理、可行考虑，规定管理人对特定类型的合同不能行使选择履行权，或不可强制解除，或不可强制继续履行，故这些合同不属于可以决定是否继续履行的范围。同时，管理人可以决定继续履行的合同，应当是在破产申请受理时，尚未依据法律规定或合同约定已经终止的合同，如有效期已满的合同、约定终止条件已发生的合同等。因双方对这些已终止的合同均无履行义务，不符合法律规定的双方均未履行完毕这一选择履行权行使的前提条件。另外，各国立法普遍认为，合同中的破产约定条款（即以债务人发生破产原因、进入破产程序作为合同终止条件的条款），不得作为认定合同终止的事由，但法律另有特别规定的除外。因为此类条款如可以成立，实际上将无差别的剥夺管理人的合同选择履行权，使立法设置这一制度的目的被合同的事先安排所规避，完全无法实现。其次，确定“继续履行合同”概念的内涵。只有在中断履行后，双方恢复对合同中断之前与之后实质内容没有改变、债权性质相同的履行，才能称为“继续”履行合同。“继续”本具有连续的含义，是在原合同已有履行行为基础上的延续，并因“继续”而累加不同时段合同履行产生的相同后果与效力。合同的“履行”只有以中断履行前、后相同性质的债权作为连接点与接续点，才具有在破产程序中“继续”的属性。如果把破产申请受理前、后两个阶段履行的债权分割为不同的法律性质和清偿顺位，实质是将两个彼此没有继续履行事实，没有继受法律关系和统一法律效果的独立合同强行拼合在一起。由于这时的履行已脱离原合同之基础，是不符合“继续”履行合同概念的。所以，管理人选择继续履行合同后，仅将对方破产申请受理后的债权认定为共益债权，而将受理前的债权认定为破产债权，是对“继续履行合同”法律概念的误解。（二）何谓因继续履行合同“所产生的债务”如何理解因继续履行合同“所产生的债务”，关系到共益债务范围的认定，是需要重点解决的问题。我国现行的企业破产法对共益债务的规定有待进一步完善。有学者指出，“《企业破产法》第42条第1项的规定仍存在歧义与不当。首先，第1项放在‘人民法院受理破产申请后发生的下列债务’之下并不合适, 毕竟破产中尚未履行的合同是早在破产开始前就签订的, 其项下的债权债务也在合同生效时便已产生，破产管理人行使选择权的行为本身并不是合同之债发生的原因。”《民法典》第464条第1款规定：“合同是民事主体之间设立、变更、终止民事法律关系的协议。”企业破产法将继续履行合同之债务产生的时点规定为管理人行使选择权之后，是不符合上述规定的。第一，将行使合同选择履行权的行为理解为新债务的发生，在法律上是不能成立的。继续履行合同中的债务不是发生在破产申请受理后，或者管理人决定继续履行合同之后，而是发生在破产申请受理前最初合同签订之时。也正因为此，对合同此前已经发生的债权债务才可能具有“继续”履行的性质，否则就变为强制履行一个新发生的合同。据此，在继续履行合同中，破产申请受理前的债务也属于因履行发生的债务，不能因现行立法对债务发生时间规定的失误而丧失作为共益债务的资格。第二，由于继续履行中的债务在合同订立时就已经产生，所以在管理人选择继续履行合同时，就不应再改变已经发生债务的法律性质，不能因合同曾经中止过履行，就对同一项债务强行割裂，作出前后不同的法律定性，否则就不是“继续履行合同”了。管理人选择继续履行合同，只是决定对合同订立时便已存在的原有债务关系开始继续履行的时点，而不是共益债务产生的时点。合同订立时约定的全部债务（包括破产申请受理前履行的债务）均应属于继续履行合同的共益债务。综上，《企业破产法》第42条关于法院受理破产申请后发生的债务才属于共益债务的规定，与民法典关于合同债权债务发生的规定和事实不符，不能适用于“继续履行合同”中对共益债务发生期间的认定。从企业破产法有关规定看，还存在其他应将破产申请受理前的债务作为共益债务清偿的情况，如《企业破产法》第42条第2项的规定，“债务人财产受无因管理所产生的债务”。当无因管理债务产生于破产申请受理之前，且一直延续到破产程序启动之后时，如果将同为无因管理的债务按照破产申请受理前后分别定性为破产债权和共益债务，不仅严重有失公平，而且也违背无因管理制度的立法目的，会对该制度造成破坏性打击。有学者提出主张，“因无因管理而产生的债务必须发生在破产申请受理之后，否则不构成共益债务”，这是不妥的。《民法典》第121条规定：“没有法定的或者约定的义务，为避免他人利益受损失而进行管理的人，有权请求受益人偿还由此支出的必要费用。”《民法典》第979条第1款还进一步规定：“管理人因管理事务受到损失的，可以请求受益人给予适当补偿。”债务人财产无因管理的受益人既包括债务人也包括其他债权人，所以此项债务具有明显共益的性质。为实现无因管理的立法目的，鼓励互助精神，无论无因管理行为发生在破产申请受理前或后，在破产程序中都应当按照共益债务予以清偿。如果对破产申请受理前发生的无因管理行为只能作为破产债权清偿，为避免自身利益受到损害，当善意人发现他人财产因失去管理而可能受到损失时，就不会再施行无因管理行为，承担自己财产可能损失的不合理风险，去维护他人与社会的利益。这种对法律的误解与机械适用，会严重打击人们进行无因管理的积极性，降低人们的道德行为标准，损害精神文明建设，并在整体上使债务人财产因失去无因管理制度的保护，而受到比将无因管理债权作为共益债权清偿更大的损失。
五、破产申请受理前的债务属于共益债务
在继续履行合同中，对于是否确认破产申请受理前的合同债务为共益债务存在不同观点。大多数国家的立法认为，破产申请受理前对方当事人已履行的部分债务，属于共益债务。如“美国破产法主张对这部分债务优先清偿。依据《美国破产法典》第11篇§365（ｂ）的规定，管理人选择承担待履行合同后，债务人根据租约或合同承担的义务将成为破产财产的义务。据此，合同相对方对于破产申请前及申请后的债权都享有管理费用优先权。”日本破产法同样主张这部分债务应作为共益债务予以优先清偿。但也有少数国家的立法认为这部分债务属于破产债权。如《德国破产法》第55条第1款第２项则规定，共益债务以其为破产财产利益而被要求履行或必须在破产程序开始之后的时间履行为限。《德国破产法》第105条规定：“所负担的给付可以分割并且对方当事人在破产程序开始时已部分履行其所应为之给付的，该对方当事人即以其已给付部分数额所享有的对待请求权而为破产债权人，即使破产管理人为尚未履行的那部分给付仍要求履行亦如此。对方当事人无权因其对待给付权未受履行而要求从破产财产中返还在破产程序开始前已转移至债务人财产的那部分给付。”虽然德国破产法的主导意见是将破产申请受理前的债务作为破产债权清偿，但也附加了“为破产财产利益而被要求履行”“给付可以分割”等限制适用条件，以降低作为破产债权清偿给对方当事人造成的不利影响。立法与实务不同观点的差异主要集中在对合同继续履行法律后果的理解、在继续履行中应采取完整性原则还是分割性原则，以及它们的公平性评价。（一）合同继续履行的法律后果所谓合同继续履行的法律后果，是指管理人选择继续履行合同或者解除合同时对债权清偿法律性质的影响。两种不同选择权行使方向的重要区别，就是由此产生的债权性质截然不同。解除合同的后果原则上是将所有债权定性为破产债权，而继续履行合同的后果在大多数国家是将破产申请受理前、后对方当事人的所有债权统一定性为共益债权。由于两者产生的法律后果不同、债权性质不同，互不兼容，故两种选择权只能分别行使，而不能双重行使、嫁接行使。所以，任何一种选择权的行使都不应当产生只有在行使另一种选择权时才可能产生的法律后果。将合同对方在破产申请受理前、后的债权分别认定为破产债权和共益债权的主张，实质上是将解除合同与继续履行合同的两种选择权捆绑在一起叠加行使。管理人在所谓继续履行合同的名下，首先将破产申请受理前的债权认定为破产债权，从而强制实现选择解除合同的法律后果，终结原合同中的债权债务关系，在破产清偿中损害对方当事人已享有的正当权益。另一方面，又强制要求对方签订并履行一个以原合同为模式的对自己有利的新合同，强加其新的义务，将该项债权定性为共益债务。这种做法虽冠之以选择继续履行合同的名义，但其行使结果，是使对方当事人在强迫解除合同和继续履行合同两方面遭到双重的利益损失，而管理人则从两方面都获得极致的偏颇性利益，实现其利益无原则的最大化。我们评价一种行为的法律性质，不是看一方尤其是获利方自称的名称如何，而是要看其实际产生的法律效果如何，要重其实，而非其名。将破产申请受理前的债务作为破产债权清偿，是在选择解除合同时才应产生的法律后果，本不应在合同继续履行中出现。所以，凡是借“继续履行”合同名义，意图实现解除合同法律后果者，均应认定其行为实质上是选择解除合同。这种将强制解除合同与强制订立新合同嫁接在一起的行为，因与原合同割断了所有连接点，不具有“继续履行合同”的性质。因此，这种主张既不符合选择履行权设置的立法本意，也不符合继续履行合同的基本概念。（二）合同继续履行的完整性原则《民法典》第531条第1款规定：“债权人可以拒绝债务人部分履行债务，但是部分履行不损害债权人利益的除外。”由此说明，合同履行的完整性是普遍适用的基本原则，仅在债权人利益不受损害的情况下才允许有例外。在破产程序中，管理人继续履行合同也应当遵循这一原则，除非法律另有规定。有学者认为，“合同履行的整体性通常不应成为合同相对方主张全部债权优先受偿的理由”，这一观点是不妥的，有将法律适用的普遍原则与例外情况颠倒之嫌。如前所述，履行的“继续”二字，本身就意味着应将前后两个合同履行阶段中的债务作为统一整体对待，即继续履行的合同应是一个内容完整、前后一致的合同。对此可称为继续履行合同的完整性原则，也有学者称为不可分割原则。《破产法立法指南》指出，“无论对合同的延续履行或否决采取什么规则，都有必要将破产管理人的任何权力限于针对整个合同的范围，以免出现破产管理人有选择地延续履行合同的某些部分而拒绝其它部分的情形。”同时，特别强调管理人在继续履行合同中应当完整、统一地履行所有义务，包括对合同全部债务作为共益债务清偿。《破产法立法指南》是联合国贸法会对绝大多数国家破产立法理论与实践经验的全面总结，于2004年制定颁布。指南得到绝大多数参与国的同意与认可，代表着世界破产法立法发展的共同趋势，体现出立法指南普遍的公平性与合理性。我国自1993年开始长期以破产法工作组正式成员国的身份参加贸法会的法规制定，并参与制定上述国际文件。所以，我国在破产立法与司法实践中，也应当采纳绝大多数国家适用的更为公平合理的完整性原则，将继续履行合同产生的全部债务均作为共益债务清偿。根据合同履行的完整性原则，“管理人在选择承继（即继续履行合同）时应遵循全有或全无的规则，即不仅承继对破产财团有利的条款，对破产财团不利的条款亦应被承继。”破产申请受理前后的两部分债务，虽然履行时间不同，且有中断间隔期，但均是基于同一合同所产生的债务，应具有相同的法律性质，不应出现债务性质和清偿顺位的不同，不能割裂合同及其债务的完整性与统一性。根据民法典的规定，从合同的订立、债务的产生到合同的履行（包括继续履行），都是以完整的合同为标的的。对完整合同的选择履行权不能蜕变为对合同的分割选择，不能只承继对债务人有利的部分，而拒绝对其不利的部分，不能仅考虑实现债权人利益最大化。管理人“一经承继，相对人根据合同所享有的债权就具有了管理费用优先顺位。”合同的继续履行是“概括的”，要同时伴随相应的负担。换言之，管理人或经管债务人（即我国立法中的自行管理债务人）只能对整个合同予以承继（或拒绝承继），包括对破产财产不利的合同条款与后果，而不能只挑选出有利于破产财团的条款和后果。这种“全有或全无”的承继规则是为了保护相对人的正当权益。贯彻合同的整体性原则，是赋予管理人合同选择履行权并保障其权利行使公平合理的基础。综上所述，第一，管理人选择继续履行的合同，应看作是双方当事人对合同连续性义务的承担。也就是说，应当将破产程序启动前后存在的债务作为合同连续性（即整体性）义务统一清偿。第二，由于企业破产法将履行合同所产生的债务在整体上作为共益债务优先清偿，可能会影响其他债权人的利益，所以管理人选择继续履行的合同，应当仅限于那些有利于债务人以及对其继续经营必不可少的合同。所谓有利，是指将继续履行合同的债务整体作为共益债务清偿仍有利可图。《破产法立法指南》立法建议第72条规定了继续履行合同的基本原则，指出管理人决定继续履行合同时，“破产法应规定……（a）延续权适用于整个合同，以及（b）延续的效力为合同所有条款均可执行。”强调对继续履行的合同视为一个整体统一处理，将破产程序启动前后的债务均认定为共益债务。
六、共益债务的清偿方式
在法律规定健全、完善的情况下，共益债务的具体清偿方式与合同选择履行权的行使以及继续履行合同中共益债务认定的问题，本没有特殊的联系，依法施行就可实现立法目标。但因我国企业破产法的有关规定有待进一步完善，可能影响到继续履行合同之共益债权人权益的公平实现，所以对此需要进行延伸研究。（一）共益债务与“随时清偿”的关系《企业破产法》第43条规定了共益债务应当随时清偿的原则。“随时清偿”的文义，通常是指在共益债务发生后便立即予以清偿，两者间不存在债务清偿的间隔与延后以及由此产生的相关风险。在一些国家的破产立法中，将对共益债务的优先清偿称为“及时清偿”，而非“随时清偿”，如美国。笔者认为，“及时清偿”的概念要比“随时清偿”更为符合实际，具有可行性，“随时清偿”可能出现名惠而实不至的情况。因为在司法实践中，并非所有的共益债务都需要、都能够实现随时清偿。《企业破产法》第43条规定，债务人财产不足以清偿所有共益债务时，应当按照比例清偿，也表明了这一点。从能否获得随时清偿的角度，共益债务可以分为两类。一类是应当也可以获得随时清偿的债务，如根据合同约定或交易惯例应当同时交付、即时清偿乃至应由债务人先行支付的交易。另一类是按照合同的约定或共益债务的性质不应当也不可能随时清偿的债务，如共益债务发生的目的只有在非随时清偿时才能实现。较为典型的是《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（三）》第2条第1款规定参照共益债务清偿的继续经营借款。如房地产企业重整时借贷的共益债务，其目的是以借款续建楼盘，共益债通常要在楼盘续建完成、商品房售出之后才有钱清偿，不可能在借款发生后或楼盘建成后就随时清偿。而且若企业重整失败，转入破产清算程序，还可能发生对续建楼盘的共益债务无法清偿的危机。管理人决定继续履行合同而产生的共益债务，也是要依据合同约定清偿，并不一定是随时清偿，甚至在很多情况下都不是随时清偿的。共益债务能否得到随时清偿，还取决于债务人是否有足够财产可供清偿。此外，即使是应当且可能获得随时清偿的债务，也可能因为其他因素影响而无法实现随时清偿。例如，双方对共益债务是否成立、数额多少等发生争议，需要通过诉讼程序解决而无法及时清偿，甚至可能出现债务人恶意拖延、拒绝清偿的情况。（二）共益债务的清偿原则与适用例外《企业破产法》第43条第1、2、3款规定，破产费用和共益债务由债务人财产随时清偿。债务人财产不足以清偿所有破产费用和共益债务的，先行清偿破产费用。债务人财产不足以清偿所有破产费用或者共益债务的，按照比例清偿。这一规定确立了共益债务清偿的基本原则，即其本质上是适用个别清偿程序的债务，但在例外情况下，为实现共益债务公平清偿，也需要适用特定范围内的集体清偿程序。第一，共益债务属于个别优先受偿债务。凡企业破产法规定破产程序中的某项债务可以由债务人财产“随时清偿”时，就是确认其为个别清偿债务，不受破产程序对个别清偿的中止限制，如共益债务。作为一般原则，共益债务就债务人的一般财产（未设置物权担保的财产）享有优先全额清偿的权利，但不能优先于此前已就债务人特定财产设定担保的债权受偿。作为例外，当共益债务是为或主要是为担保债权人的利益而发生，如为了保全、提升担保财产的价值，则可以从该担保财产的变价款中优先获得相应清偿。这一原则对保障共益债务的清偿权利具有重要的意义。第二，共益债务适用个别清偿程序是有前提条件的，即债务人财产可以清偿所有共益债务，否则就可能使共益债权人内部产生清偿不公平的矛盾，如在重整转清算的程序中。为此，企业破产法规定这时要“按照比例清偿”，共益债务原适用的个别清偿程序就要转向有限度的集体清偿程序。需注意的是，共益债务适用集体清偿时的“集体”范围，是未获清偿的各项共益债务内部之间，并不包括其他不同类别的债权（如破产费用、破产债权）。第三，对共益债务适用集体“比例清偿”的转换时点与判断标准。向集体清偿程序转换的时间界点，是债务人财产出现明显不足以清偿所有共益债务的可能时，不能等到债务人所有财产已经被“随时清偿”完毕再转换程序，因为这时已不存在转为按照比例集体清偿的可能和必要。转换程序的具体判断标准，原则上应当是债务人已经出现明显资不抵债的可能。第四，转换程序的申请权利人、申请责任人以及申请批准人。未得到全部清偿的共益债权人作为利害关系人，有权利向法院提出转换集体清偿程序的申请。管理人应当随时注意是否出现应当转换集体清偿程序的情况，并及时向法院提出转换申请。这项申请属于管理人应尽的职责，如因其故意或重大过失未及时申请启动集体清偿程序，损害共益债权人利益，应当承担相应责任。批准转换申请人则为受理破产案件的人民法院。第五，转换集体程序后的清偿。在共益债务转换为集体清偿程序后，原已经获得全额清偿或部分清偿的共益债权人，不需要因其他共益债权人未获得清偿或未获得同等比例清偿，而返还已受清偿的部分，因为该清偿是合法的。集体清偿程序启动后对共益债权的继续清偿，应当参照适用《企业破产法》第93条和第104条的第2、3款规定。根据这两条规定，在重整程序或和解程序失败，债务人被法院宣告破产转入清算程序后，债权人在重整或和解程序中已受的清偿仍然有效，其未受清偿的部分作为债权继续受偿。该债权人只有在其他同顺位债权人与自己所受的清偿达到同一比例时，才能继续接受分配。共益债务的比例清偿应当适用上述原则。《企业破产法》第103条规定的情况与共益债务的清偿无关，不应参照适用。第六，破产费用与共益债务之间的清偿冲突。《企业破产法》第43条第2款规定，破产费用和共益债务均有权由债务人财产随时清偿。同时又规定，债务人财产不足以清偿所有破产费用和共益债务的，先行清偿破产费用。管理人有责任在发现上述情况后，及时中止对共益债务的清偿，以保证破产费用的先行清偿。此外，实践中还可能发生部分共益债务因发生较早已经先于破产费用得到随时清偿的情况，由此产生清偿矛盾。笔者认为，在共益债务的清偿符合法律规定时，不应当再予追回清偿破产费用。如有新发生的破产费用无法获得清偿时，应依法由管理人提请人民法院终结破产程序。此外，《企业破产法》第43条第4款规定：“债务人财产不足以清偿破产费用的，管理人应当提请人民法院终结破产程序。人民法院应当自收到请求之日起十五日内裁定终结破产程序，并予以公告。”但企业破产法未规定债务人财产不足以清偿共益债务时，管理人可以提请人民法院终结破产程序。有学者认为，这时也应当终结破产程序，笔者认为这是不妥的，是混淆了为破产程序进行的费用支出和对个别债权人清偿的两种不同的法律行为。破产费用是维持破产程序进行的费用，如果债务人财产不足清偿时，破产程序就无法再继续进行，所以法律规定要终止破产程序。而共益债务虽然优先于其他债务个别随时清偿，但其性质仍属于对个别债务的清偿，是为满足个别债权人的清偿利益。换言之，“共益债务是为了保护债务人财产的民事相对人的利益，即实现债务人财产对外民事关系的利益平衡”。共益债务并非是支持破产程序进行所必需的费用支出，债务人财产不足清偿时，只会影响个别债权人的清偿利益，不会影响破产程序的继续进行，所以只要立法对债务清偿作出安排，不需要终止破产程序。（三）共益债权人不需要申报确认债权在我国，大多数人认为，共益债权人行使清偿权利，不需要履行申报债权、确认债权的程序。但是，也有人对共益债务的法律性质与清偿原则认识不清，主张共益债权人也要履行申报、确认债权程序，否则不予清偿，甚至主张对未经申报确认的共益债权，破产终结后债权人对管理人提起诉讼的应予驳回。笔者认为，这种观点是错误的。有权随时获得清偿的共益债权人，是不受集体清偿程序限制的，包括不需向管理人申报债权，债权不须经集体程序确认；不须通过集体分配程序清偿，不参加债权人会议也不受其决议约束等等。申报债权是破产债权集体清偿程序的专属特征。《企业破产法》第16条规定：“人民法院受理破产申请后，债务人对个别债权人的债务清偿无效。”《企业破产法》第56条规定，债权人未依法申报债权，不得在破产程序中行使权利。这两项规定都是专门针对破产债权人的，但法律另有规定的除外（如对物权担保债权人优先清偿的特别规定）。由于普通破产债权人不能要求或接受个别清偿，所以其需要通过申报与确认债权取得受偿资格后才能获得清偿。共益债权人的清偿是不受债权申报、确认程序限制的，否则其债权根本无法实现“随时清偿”，其清偿将被延误在债权申报、确认程序中。共益债权人提出清偿要求，目的不是向管理人申报并请其确认债权，而是直接“向管理人要求随时清偿，如发生争议，则诉讼解决，无需经债权申报与确认程序”。绝大多数共益债务是在破产程序启动后管理人任职过程中发生的，管理人完全知情。如要求共益债权人必须申报债权，因多数的共益债务原则上产生于破产程序启动之后，甚至产生于债权申报期限届满后，共益债权人“难以在法院确定的债权申报期限内申报债权，只能适用补充申报债权的规定”，并要承担《企业破产法》第56条规定补充申报债权的各种不利后果。这不仅违反了法律对共益债权享有“随时清偿”权利的规定，而且显然是不合理、不可行的。共益债权人仅在一种情况下需要申报、确认债权，即因债务人财产不足清偿所有共益债权，而转入集体清偿程序进行比例清偿时。除此之外，要求共益债权必须先行申报、确认债权方能得到清偿，是没有法律依据的。
结论
合同选择履行权是保障破产程序顺利进行、公平维护合同各方当事人正当权益的重要制度，不能将其误解为可以不受限制地实现债权人单方利益最大化的工具。在行使选择履行权时，要正确理解“视为解除合同”规定的含义。所谓“继续履行合同”，是指恢复对合同中断前后债权性质相同、实质内容不变的履行，合同履行中的全部债权均属于共益债权。对共益债务的“随时清偿”要有正确的理解，并在债务人财产不足清偿所有共益债务时，改用内部集体清偿程序实现公平比例清偿。
来源：《法律适用》2025年第6期
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