编者按

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欧平：江苏省昆山市人民法院民事审判第二庭副庭长、执行局副局长、企业重整服务中心主任

中国共产党第二十届中央委员会第三次全体会议公报指出，要“落实好防范化解房地产、地方政府债务、中小金融机构等重点领域风险的各项举措”。其中的房地产风险，主要表现为房企项目的交付以及债务风险。保障破产房企项目的续建和交付，是司法机关维护购房人合法权益的重要要求。《民法典》第807条明确建设工程优先权优先于抵押权和其他普通债权人。《最高人民法院关于商品房消费者权利保护问题的批复》（法释〔2023〕1号，以下简称《商品房消费者保护批复》）明确了商品房消费者优先地位。但商品房消费者权利如何认定及具体实现，殊值探讨。

一、房企破产中商品房消费者权利实现的挑战

（一）商品房消费者权利主体认定的挑战关于该问题的争议集中体现为以下三个方面：一是购买多套房屋能否认定为商品房消费者；二是缺乏购房资格的购房人能否认定为商品房消费者；三是支付购房款不足50%的购房人能否认定为商品房消费者。（二）烂尾状态下完成交房的挑战购房人已经支付购房款，但其所购买的房屋烂尾，破产管理人是否必须继续履行购房合同。商品房消费者权利如何保障，其优先权的边界如何界定，其是否应当承担续建成本。（三）抵押状态下商品房消费者权利实现的挑战房企在开发过程中将土地或者在建工程抵押后销售房屋，房企破产后因存在抵押权难以办理竣工备案和产权登记，由此导致商品房消费者交房和办证的权利难以实现。[1]

二、商品房消费者认定及所购房屋性质厘清

房企破产中购房人类型多样，包括居住购房、投资购房、以房抵债、以房屋买卖担保民间借贷等。有购买一套房屋，也有购买多套房屋；有购房款付清的，也有购房款未付清的，情况复杂多样。（一）商品房消费者主体认定1.购买多套房屋者在一定条件下可以认定为商品房消费者保障商品房消费者的法理依据在于公民的居住生存权。联合国《经济社会及文化权利国际公约》第11条强调公民享有“适足住房权。”[2]我国在2001年加入了该国际公约，同样承认居住权是公民的基本权利。基于该理论基础，结合前述保护商品房消费者权利的规范进行分析，可以得出购买多套房屋者在一定条件下可以认定其为商品房消费者的结论。具体理由为：其一，除向房企购买的多套房屋外，没有其他可以居住的房屋，其购买多套房屋仍系出于居住目的，符合保障居住需要的目的。其二，《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号，以下简称《九民会议纪要》）第125条认为商品房消费者名下虽然已有1套房屋，但购买的房屋在面积上仍然属于满足基本居住需要的，也可以认定为商品房消费者。《商品房消费者保护批复》亦未强调只有购买唯一一套住房才可认定为商品房消费者。由此可以推断，购买唯一一套住房并非判断商品房消费者的绝对标准。其三，购房人虽然购买了多套房屋，但是其出于居住目的，可以认定其中一套为居住所需。在购买的两套房屋面积不同时，可以考量购房人的家庭情况保障其购买的较大面积房屋得到优先保护。在购买的一套以上房屋面积不大，且家庭人口较多的情况下，也可以均予以优先保障。2.缺乏购房资格不影响商品房消费者的认定按照《民法典》第153条规定，违反法律和行政法规的强制性规范的合同无效。购房资格是地方性规范文件规定的内容，并非法律和行政法规所规定，不因违反地方性规范文件而导致合同无效。无购房资格签订的购房合同并不无效。如果是短暂性缺乏购房资格，在房企破产过程中拥有购房资格，可以继续履行合同，完成交房和办证事宜。如果购房人属于永久性缺乏购房资格，则其与房地产开发企业之间的购房合同无法履行，则需要按解除合同规则处理。3.支付购房款不足50%的购房人可以认定为消费性购房人《九民会议纪要》事实上已经放宽了购房款支付比例的要件要求。《商品房消费者保护批复》规定：“只支付了部分价款的商品房消费者，在一审法庭辩论终结前已实际支付剩余价款的，可以适用前款规定。”以居住为目的的购房人在房企破产前按照合同约定支付了不足50%的首付款，在破产程序中支付余款，应赋予其消费性购房优先保护地位。实践中需要注意的是，第一，优先保护商品房消费者购房人权利系因生存权优于劳动权、劳动权优于发展权的理念。如果不是真正购房人，而是以房抵债，不能按消费者购房人对待，需根据其基础债权性质给予保护。第二，关于购房资格迟迟无法满足的人员，如中途断交过社保的人员，确实无法满足现行规范要求的，可考虑解除合同，但如其为居住所需购买房屋，已经支付的购房款可以优先返还。第三，关于为居住所需的购房人仅仅支付了定金，而未支付首付款，或者支付了首付款，后续无法办理贷款亦无法支付余款，可考虑解除合同后，优先返还已付款。（二）已支付全部购房款的房屋属于破产财产探寻商品房消费者权利的实现方式，须先厘清已经支付全部购房款的房屋是否属于破产财产。可以从体系解释角度和企业破产法立法理念角度予以阐释。笔者认为，在尚未办理产权转移登记的情况下，即便已经支付购房款和交付房屋，该房屋仍属于破产财产。理由如下：其一，按照《民法典》第209条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力。购房人支付了购房款或占有了房屋，其享有合同权利，但因未完成登记，房屋不发生权属变更，所有权仍属于破产房企。其二，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定(二)》（法释〔2013〕22号）第2条以列举方式明确了不属于破产财产的类型。财产的权属认定在《企业破产法》未作特别规定的情况下，应按照《民法典》等实体法规定确定。按照《民法典》第352条，房企在其建设用地上建造的建筑物，权属属于房企。其三，购房人已经支付房款，而开发商未能完成交房的房屋大多处于烂尾状态，如将该部分房屋认定为非破产财产，则面临两方面的窘境。一方面，如烂尾楼盘按照破产清算程序作在建工程拍卖处理，在建工程中已售房屋若不属于破产财产，无法整体拍卖处置，剩余未售属于破产财产的部分难以分割，处置上存在困难。另一方面，如通过重整程序处理，顺延已售房屋不属于破产财产的逻辑，该部分房屋不属于重整财产范围。重整程序中对包含已售房屋的烂尾楼施工续建，将导致购房人不当得利，且损害其他债权人的利益。因此，即便已经支付了全部购房款的房屋仍应认定为破产财产。

三、商品房消费者权利界限及实现路径

商品房消费者权利的具体实现，在实务中主要存在两方面的问题：一是商品房消费者权利是否仅仅及于进入破产程序时的固定状态；二是在房企土地使用权存在抵押的情况下，如何完成房屋交付和产权办理。（一）商品房消费者权利保障边界破产案件中，若商品房已经建成，房企需将房屋交付给商品房消费者，已经形成共识。[3]实践中，颇具争议的是商品房未建成，商品房消费者权利边界如何确定。这其中主要争议在于，商品房购房者是否需要承担续建费用。[4]有观点认为购房人需要分担续建成本，其主要理由如下：在破产程序启动时，商品房的状态所对应的价值应得到固化，这种固化体现了债权人利益与债务人财产关系结构的形成。后续无论如何续建均不应当打破进入破产程序时秩序。[5]基于该思路的延续，商品房购房者需要承担续建费用。否则就会出现购房人的权利挤压建设工程优先权，进而挤压普通债权人利益的情形，购房人构成不当得利。[6]笔者认为，通常情况下商品房购房者不应承担续建费用。主要理由如下。首先，在破产清算程序中以拍卖方式处置在建工程，虽然购房人遭受损失，其他债权人同样会遭受损失。如完成续建，扣除需要交付给购房人的房屋，剩下完工的房屋相应的市场价值仍然可以得到提升，通常可以按照同比例上升。因此，通过续建完工，在购房人不承担续建费用的情况下，不损害其他债权人利益。相反，其他债权人受偿率亦得到提升。其次，如果通过借共益债方式来续建，完成续建后，将未售房屋进行销售，优先偿还共益债后，购房人与其他债权人的受偿相对比例并无大的变化，购房人不承担续建费用并不影响其他债权人的受偿率。再次，商品房购房者此前已经支付了购房款，如果让购房人再行承担续建费用，相当于其额外支付了多于购房款的费用。该处置思路与商品房消费者权利的超级优先权地位并不相符。[7]基于前述分析，购房人原则上不应承担续建费用。但作为例外，在房企所建设房屋基本销售完毕，后续续建所需资金量较大，经过续建后不能显著提升未售房屋价值的情况下，购房人需要承担一定的续建费用。其逻辑机理在于，不能因续建导致其他债权人受偿率显著低于进入破产时在建工程处置状态下的清偿率。关于购房人承担续建费用金额问题，有观点认为需要根据各购房人购买房屋完工状态进行测算。笔者认为应当按照房屋面积测算较为合理，若按完工程度测算，则购买高层的购房人可能需要承担主要续建费用，缺乏合理性，且该方案在实务上难以实际区分和测算。（二）涂销抵押登记保障商品房消费者权利的路径房企进入破产程序时存在土地使用权抵押或者在建工程抵押，如何完成竣工交付备案和办理产证，是实践中的难题。笔者认为，可以有两条实现路径。1.购房人提起诉讼涤除抵押登记购房人有权提起诉讼，要求涤除抵押登记的理由在于：其一，从交易安全角度来说，应当保障购房人权利。在房企取得预售许可证的情况下，购房人基于信赖房企已经取得的预售许可证，从而相信其所购房屋不存在权利瑕疵，在支付购房款后，如仍需受抵押权限制，商品房消费者的民生信赖将难以保障。[8]其二，从交易成本角度来说，应当保障购房人权利。购房人缺乏专业法律知识，基于对政府颁发预售许可证行为的信赖，不会再去调查房屋和土地上设定的权利负担。相反，抵押权人一般为金融机构，其具备维护自身权利的能力，可以通过控制预售许可证颁发等方案来控制其风险。其三，从交易监管流程看，亦应当保障购房人权利。按照各省市的地方性规定，房企取得预售许可证对外销售房屋需要征得抵押权人同意或先行解除土地使用权抵押。房企取得预售资格并对外出售取得销售资金后，根据《住建部、人民银行、银保监会关于规范商品房预售资金监管的意见》（建房〔2022〕16号）规定，开发商应当将销售资金优先用于工程建设，直至完成房屋所有权登记。换言之，除非抵押权人同意预售，房企必须先清偿抵押权人才可预售并取得销售资金。若房企已经对外销售房屋后进入破产程序，但土地使用权仍存在抵押，说明可能存在相关主体未能严格遵守监管规定的情况，如房企未取得预售许可证即销售房屋，此时产生的相应风险不应由购房人承担。基于前述分析，购房人可以通过诉讼达到涤除抵押登记的目的。但该模式的弊端显而易见，房企破产涉及的购房人人数众多，大多数购房人不愿意通过较为耗时的诉讼程序来实现权利，且个案诉讼后能否涤除土地使用权或在建工程整体抵押登记，亦存在讨论空间。2.破产程序中法院裁定涤除抵押登记基于与提起抵押登记涤除诉讼相同的三项实质理由，破产程序也应为购房人提供程序救济，破产法院可以直接在破产程序中裁定涤除抵押登记，进而完成交房和办证。具体流程上，房企进入破产程序后，法院发出债权申报公告，由破产管理人接受各类债权人的债权申报并进行审查。购房人属于债权人，亦需向管理人申报债权。管理人可以对购房人作单独的购房人权利登记。在完成债权申报后，法院召集召开第一次债权人会议，管理人将各类债权人申报的债权编制成债权表提交给债权人和债务人核查。在债权核查异议期满后，管理人提请人民法院裁定确认无异议债权，尤其需要尽快裁定确认商品房消费者权利，并明确其权利顺位优先于抵押权和建设工程优先权。在此前提下，管理人可以申请人民法院在破产程序中涤除抵押登记以便继续履行与购房人之间的合同。为保障抵押权人的程序权利，在审查过程中，法院可以举行听证，在听证后作出裁定，裁定书中亦明确相应理由。一般而言，此类裁定书的核心理由在于商品房消费者权利优先于抵押权，并应明确涤除抵押登记后，抵押权人对于抵押财产中商品房消费者所购房屋之外的财产仍有优先受偿的权利，该权利不因涤除抵押登记而消灭。该裁定类似于认可财产管理方案裁定，抵押权人如不服该裁定，可以提出复议。基于该处置路径，可以尽快实现商品房消费者权利。

注释

[1] 参见马荣：《房地产企业破产审判实务研究》，人民法院出版社2020年版，第119页。[2] 参见徐爽：《人权指南——国际人权保护机制、标准与中国执行情况汇编手册》，法律出版社2011年版，第40页。[3] 同上注。[4] 参见范志勇：《房企破产项目续建的法律路径与权益平衡》，载《法律适用》2024年第11期，第32页。[5] 参见刘加恒、王平：《房地产开发企业破产程序中的权利冲突》，法律出版社2021年版，第38页。[6] 参见陈本寒：《构建我国添附制度的立法思考》，载《法商研究》2018年第4期，第53页。[7] 参见许德风：《破产法论——解释与功能比较的视角》，北京大学出版社2015年版，第76-83页。[8] 参见陆晓燕：《保障生存利益与维护交易安全的平衡——房地产开发企业破产中购房人权利之顺位研究》，载《法律适用》2016年第3期，第20页。

来源：法律适用，转载自上海市破产管理人协会微信公众号

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