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作者：石一峰
作者单位：浙江大学光华法学院破产法研究中心
【内容摘要】 在破产法视角下，基于破产法理念和动产担保规则的自身功能限度，在破产程序中具体适用动产担保规则时应予以必要的限制。其中，最值得分析的适用限制包括动产担保规则适用范围的限缩和动产担保冲突解决规则的适用条件限制。限缩动产担保规则适用范围的原因是，在担保功能主义限度下，一般的所有权保留、融资租赁等不能完全作为担保规则看待。同时，在破产法公平清偿理念下，当买受人或承租人破产时，在允许合同解除的前提下，所有权保留或融资租赁的标的物一般以取回为原则，但在破产重整救济要求下可作特别处理。在动产担保冲突解决规则的适用中，未经登记动产抵押权不得对抗规则、正常经营活动中的买受人规则以及价金担保超级顺位规则等都需在一般的适用条件之外，特别注意破产法公平清偿理念及其具体要求所带来的适用条件限制。通过阐明破产法下动产担保规则的适用限制，可加强民法典与破产法相关制度之间的衔接与互动，为破产法实务提供指引，也为破产法的修改奠定基础。
【关键词】 动产担保规则 功能限度 公平清偿理念 适用限制
担保作为企业融资的常规手段，与企业的经营密切相关。一旦企业陷入破产境地，担保规则与破产规则之间便形成竞争关系。如何处理这一竞争关系，以化解担保债权优先受偿与破产债权公平清偿的利益冲突，乃不容忽视之理论与实务课题。我国《民法典》对以往的动产担保规则进行了不同程度的改革，其革新的目的一方面在于开放动产担保，助益企业融资和资源配置；另一方面在于试图通过“未经登记不得对抗”等规则扩大担保规则的适用范围，将所有权保留、融资租赁等以往的非担保规范均纳入担保规则体系中。由此，动产担保规则将进一步扩充，并通过加强统一登记的作用增加“登记财产”，提升“获得信贷”便利度，消灭“隐性担保”并提升“债权回收率”，最终优化营商环境，但也因此引发了担保规则的一系列理解与适用难题。
在《民法典》颁布前后，学界针对一般情形下动产担保规则理解与适用的重点和难点展开了诸多讨论，但革新后的动产担保规则在企业破产情形下该如何适用并未受到应有的重视。此问题一方面涉及《民法典》将所有权保留、融资租赁等均纳入动产担保规则的功能主义立法模式是否有其限度，特别是动产担保规则在破产法下的适用范围是否应进行限缩；另一方面，则涉及动产担保冲突解决规则在破产法下的适用条件是否应进行限制，如未经登记动产抵押权不得对抗规则、正常经营活动中的买受人规则、价金担保超级顺位规则的适用条件在破产法下是否有限制。此两方面构成了破产法下动产担保规则的适用限制问题，具体包括动产担保规则适用限制的理论基础、动产担保规则适用范围的限缩及动产担保冲突解决规则的适用条件限制等。
一、破产法下动产担保规则
适用限制的理论基础
破产法下对动产担保规则进行适用限制的理由在于两个方面。其一，动产担保规则的功能主义进路存在限度，不能将所有保障债权实现的制度都纳入担保规则。其二，破产法上的公平清偿理念要求在整体视角下审视动产担保规则，进而需对动产担保规则的适用范围进行限缩并对动产担保冲突解决规则的适用条件进行必要的限制。
（一）民法典担保功能主义下动产担保规则适用的限度
《民法典》以消灭“隐形担保”为起点，通过功能主义进路创设了诸多动产担保的新规则。但功能主义进路是否应无限制地扩大担保规则的适用范围，对此需回归担保功能的本质予以分析。
通说认为，担保的首要功能是“保障债权的实现”。保障债权实现存在一系列关联制度，如以担保物权、保证等债权担保制度作为事先的保障；以债权人代位权与撤销权等债的保全制度作为事中的保障；以继续履行与损害赔偿等债权救济制度作为事后的保障。这些保障债权实现的制度并非都可称作担保，其中债务关系之内的保障（债的保全、债权救济等）不属于担保规则体系。其理由在于担保的核心功能是通过债务关系之外的合意增强交易过程中的信用。因而，担保概念不宜随意扩张，不能将任何直接或间接地有助于增加债权受清偿机会的方法或手段都称为“担保”。例如，所有权保留等侧重于所有权归属的规则虽然在功能上可保障债权的实现，但其并不像担保规则一样是在债务关系之外提供额外的信用。反观让与担保，其虽有所有权归属之规定，但属于债务关系之外的额外保障，因而其增强额外信用的担保功能更为明显，在教义学上便可归类于担保规则。
《民法典》为消灭“隐性担保”，对动产担保采取功能主义进路，试图将所有权保留、融资租赁等都纳入担保规则，但功能主义不能无限扩张。具言之，首先，各国法制传统存在差异，即使对动产担保采取功能主义进路的立法例也都保留了形式主义的余地，并未完全将所有权保留和融资租赁都归入动产担保规则。其次，功能主义进路主要通过统一的电子化登记系统实现公示和权利顺位排序，以解决各类保障债权实现制度的冲突问题，并不能无限制地扩张适用。最后，之所以担保功能主义在美国法上得以成立，是因为美国法缺少大陆法系的绝对所有权概念，所以将所有权保留认定为担保利益不存在概念障碍。但我国法仍坚守物债二分体系尤其是绝对的所有权概念，所有权归属对交易当事人而言仍有重要意义。此种意义在破产情形下尤为突出，破产中最为核心的程序就是破产财产的形成和确认，此时明确所有权的归属是基础。所以，在物债二分体系下，诸如所有权保留、融资租赁等以所有权归属为核心的保障债权实现制度能否以功能主义进路予以统合不无疑问。
我国《民法典》虽然将所有权保留等与动产抵押权一道纳入“未经登记不得对抗”规则的适用范围，但在体例安排上仍维持物债二分体系且并未采取独立的“担保编”，而是将担保规则分别纳入“物权编”与“合同编”中，仅在解决可能的权利冲突时才“功能性”地部分采纳了功能主义的视角，即通过统一的“未经登记不得对抗”规则和《民法典》第414条以登记为中心的权利顺位确定规则来解决可能存在的权利冲突问题。然而，《民法典》第414条第2款“可以登记的担保物权”在文义上仅限于担保物权，依照物权法定原则，所有权保留、融资租赁中的所有权虽也可登记，但并非担保物权，故只能在权利冲突时类推适用《民法典》第414条第2款之规则，并非可直接纳入担保规则的适用范围。由此，《民法典》对所有权保留等规则的革新应遵循功能主义限度下担保功能的本质，不能将所有保障债权实现的条文都纳入担保规则。
（二）破产法理念对动产担保规则适用的制衡
除了可以通过担保功能的本质要求对动产担保规则的适用范围进行限缩外，在破产法下还需考量破产法理念对动产担保规则的制衡。在《民法典》担保规则的革新中，保护债权人利益是其核心。但《民法典》中的担保规则只是从单个交易的视角进行考量，缺乏对市场整体交易的宏观把握。进言之，即使《民法典》设置了担保权冲突的解决规则，也仅从有担保债权人的角度考量，未能考虑债务人的其他普通债权人或者债务人自身的救济问题，更未从市场整体的视角进行更全面的衡量。
反观破产法，其虽也强调对债权人的保护，但在破产程序下，保护债权人仅是其追求的目标之一，担保规则所带来的优先受偿效果需与破产法上的公平清偿理念相平衡。作为一个多元利益衡量的场域，破产法以公平清偿理念为基础提出了债权清偿在破产法下的诸多要求，如破产财产最大化、破产拯救、提高破产效率等。其中，《企业破产法》第1条清晰阐释了其立法目的，包括“规范企业破产程序”“公平清理债权债务”“保护债权人和债务人的合法权益”“维护社会主义市场经济秩序”等。这些立法目的看似多元化，但都围绕“公平清偿”这一破产法程序性制度利益展开。首先，“规范企业破产程序”包含公平对待所有债权的要求，破产程序的规范化实际上也在提高破产效率、降低破产成本，满足破产财产最大化的要求，以此增加可供清偿的财产。其次，“公平清理债权债务”是公平清偿理念的直接体现，其一方面要求平等清偿与顺序清偿，如《企业破产法》第113条划分了各类破产债权，不同类债权应按顺位清偿，同类债权应按比例平等清偿；另一方面也需要进行集体清偿，因而《企业破产法》第16条禁止个别清偿、第19条中止破产程序中的个别强制执行。再次，“保护债权人和债务人的合法权益”意味着对债权人的保护不是破产法的单一目标，破产法同时强调对债务人的保护，意即通过破产重整等程序拯救债务人，使其得以继续经营，并通过重整计划提高清偿率，以实现对破产债权另一种意义上的公平清偿。最后，“维护社会主义市场经济秩序”意味着不能仅考虑单个或单类债权人的清偿问题，还需考虑清偿的外部效力，从破产企业以及市场整体的角度看待清偿问题。这既要考虑如何才能使得破产财产最大化以提高破产清偿率，也要考虑清偿对破产拯救的影响。
在破产法公平清偿理念下，从市场整体角度审视《民法典》动产担保规则可发现其有一定的负外部性，具体表现如下。其一，被过分优待的有担保债权人可能会“绑架”破产程序。过分保护有担保的债权人将使得破产企业被担保权人控制并强行清算，降低破产企业重整拯救的可能性，增加破产成本，与破产财产最大化和破产拯救要求不符，也就无法提高清偿率进而实现公平清偿。因此需要限制担保规则在破产程序中的适用。其二，有担保的债权人在实现其债权时可能损害破产财产的整体性，进而影响破产财产价值的最大化及重整的可能性。动产担保财产通常是企业经营资产的一部分，如整条生产线中的一部分机器设备，一旦被拍卖、变卖等就会损害破产财产的完整性，进而无法实现其价值最大化，也势必影响企业重整可能性。由此，需要明确对正常经营活动中的买受人规则、价金担保超级顺位规则等担保冲突解决规则在破产程序中适用条件的限制，避免对破产财产的整体性造成不当影响。其三，有担保债权人的优先受偿性将损害无调节能力的无担保债权人。一旦无担保债权发生于有担保债权成立并公示担保权之前或者有担保债权之担保权未公示，又或者无担保债权是非自愿债权，则其对于特定财产不属于债务人责任财产并无可预见性，赋予无公示有担保债权优先受偿性实际上就有违公平清偿理念。因此，也需要在破产法中明确未经登记动产抵押权不得对抗规则的适用条件。
综上，《民法典》担保功能主义下的动产担保规则本身受担保功能本质的限制，应限缩动产担保规则的适用范围。同时，为防止动产担保规则在破产法下的负外部性不当外溢，其适用也应受公平清偿理念的限制，即以公平清偿理念延伸出的破产财产最大化、破产拯救、破产效率等要求限制动产担保规则的适用。
二、破产法下动产担保
规则适用范围的限缩
《民法典》试图通过功能主义进路将所有权保留、融资租赁等也纳入担保规则的适用范围，但并未完全放弃形式主义立法。一方面，在一般情形下，对所有权保留等动产担保规则就存在多种解释可能性，需对其适用范围进行一般性限缩。另一方面，在破产法公平清偿理念及其延伸的破产重整救济要求下，需对动产担保规则的适用范围进行限缩，不应将所有权保留、融资租赁等作为动产担保规则予以适用。
（一）功能主义限度对动产担保规则适用范围的一般限缩
1.限缩所有权保留作为动产担保规则适用的分析
《民法典》对一般情形下的所有权保留已作规定，其中，第641条第2款规定了所有权保留的“未经登记不得对抗”规则；第642条第2款规定了“取回标的物协商不成的，可参照适用担保物权实现程序”的规则。有学者据此认为，在功能主义下所有权保留应作为担保规则予以适用。但如前所述，功能主义本身有其限度，对相关规则的解释也不支持将其一律作为担保规则予以适用。
首先，《民法典》第388条第1款第2句虽然将“其他具有担保功能的合同”也纳入担保合同，但该款第3句已明确“担保合同是主债权债务合同的从合同”。由此，诸如所有权保留这种内嵌于主债权债务合同的保障债权实现机制并不能作为从合同看待。此外，从意思自治角度看，当事人并无担保的合意，也就无法从所有权保留合同中拟制出默示的担保条款。在所有权保留买卖交易中，当事人的真实意思是买受人意欲实际占有、使用标的物，但出卖人希望以价款支付完毕而非交付作为动产所有权移转的生效要件，由此才形成所有权保留之合意。在比较法上，《英国货物买卖法》第17条第1款也规定应由当事人的意思决定标的物的所有权移转时点，这一意思表示并无担保的合意。这其中的缘由在于货物买卖的发生围绕标的物所有权移转与价款支付而展开，在意思表示层面，无论表示意思还是法效意思都未包含担保的意思。
其次，从《民法典》第641条第2款的“未经登记不得对抗”规则中无法推导出所有权保留必然作为担保规则予以适用，该款的本质是要解决权利冲突情形下的问题，即在出卖人保留的所有权未登记情形下，所有权保留的标的物如被继续用作抵押等担保，发生权利冲突时该如何处理。
此时若按所有权归属路径之逻辑，则所有权保留的标的物被再抵押乃无权处分，抵押权能否成立取决于第三人是否符合善意取得的构成要件，核心点是第三人善意之判断。但若按担保规则的逻辑，则所有权保留与后续抵押均构成担保，此时何者优先可类推适用《民法典》第414条之规定，从而依据登记与否以及登记先后作为权利冲突解决方式，并无善意考量之问题，具体情形如表1所示。
表1 所有权保留标的物再抵押不同处理路径对比
比较来看，担保权冲突路径过于敷衍，并未考量第三人是否善意，未能真正发挥“未经登记不得对抗”善意第三人规则的功能。善意考量的背后是相应义务之要求，适当的义务要求有利于交易安全与效率，否则将出现非善意的当事人利用规则进行法律规避的情形。例如，第三人明知存在所有权保留交易仍接受所有权保留标的物进行抵押，并由此获得优先受偿权，以此达成买受人转移财产、逃避债务之目的。
再次，对《民法典》第642条的解释应从该条两款的关系出发，第1款规定了“出卖人有权取回标的物”的情形，第2款前半句也以协商取回作为前提，“参照适用担保物权的实现程序”仅为“协商不成”时的选择性举措。以此认为所有权保留已经“担保规则化”，显然与《民法典》第642条之文义解释和体系解释不符。按《民法典》第642条之文义解释，即使对取回标的物“协商不成”，除了“参照适用担保物权的实现程序”，当然也可以通过诉讼以强制执行的方式取回。因而《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（法释〔2020〕28号，以下简称《担保制度司法解释》）第64条遵循《民法典》第642条的文义支持了取回财产之诉的请求。即使是《美国统一商法典》中的所有权保留买卖，也在其第2编设置了在买受人未支付价款时出卖人可在合理期限内取回标的物的权利。 因为所有权保留作为一项买卖合同，仍维持了合同的特点，合同约定所产生的合理信赖仍应受到保护。当买受人未支付价款而破坏合同信赖时，出卖人就可以取回标的物。
最后，《民法典》第643条第2款规定“买受人在回赎期限内没有回赎标的物，出卖人可以以合理价格将标的物出卖给第三人，出卖所得价款扣除买受人未支付的价款以及必要费用后仍有剩余的，应当返还买受人；不足部分由买受人清偿”。根据文义解释，出卖人出卖标的物所得在扣除未支付的价款以及必要费用后仍有剩余的，应当返还买受人，似表明出卖人取回后也并未完全取得标的物所有权。但从目的解释看，该款的立法目的是解决所有权保留合同在取回标的物后的价款处理问题。在市价交易下，所有权保留标的物的价值应与买受人应支付的价款相当，或者因分期付款而略低于买受人应支付的价款。出卖人再行出卖的合理价格一般与标的物的价值相当，考虑到必要费用的问题，“合理价格”在计算上不可能超过买受人未支付价款、必要费用以及已支付价款的总和。因而，扣除之后的剩余部分应等于或小于买受人已支付价款。因买受人违约在先，由其承担必要费用有其合理性，剩余部分相当于买受人已支付价款的返还。若“合理价格”无法覆盖买受人未支付价款和必要费用，因所有权保留仍有效，不足部分仍应由买受人清偿。在特别情况下，“合理价格”会超过买受人未支付价款、必要费用以及已支付价款的总和，此时剩余部分的返还会超过买受人已支付价款。但由于该款中“出卖人再行出卖标的物”并非强制性规定，一旦出卖人得知标的物市价上涨，完全可以不再出卖而适用合同解除制度将买受人已支付价款直接返还，并不存在超过买受人已支付价款部分的返还问题。对此，即使是对所有权保留采取功能主义路径的《美国统一商法典》也未因担保权益成立而改变所有权保留买卖合同的性质。当买受人迟延支付价款并构成违约时，依据《美国统一商法典》第2-703（f）条出卖人仍有权解除所有权保留买卖合同。这也是因为所有权保留作为合同仍存在解除之后返还的效果，基于该返还要求，出卖人可取回标的物。因此，所有权保留中出卖人的取回权除了依据合同产生外，还可基于合同解除之后的返还要求而产生。总之，《民法典》第643条第2款中“仍有剩余的，应当返还买受人”的文义并非意指出卖人在取回后仍未取得标的物所有权，而是要以此解决已支付价款和未支付价款的平衡问题。
综上，所有权保留在一般情形下作为动产担保规则应予限缩适用。但也要注意除一般的简单的所有权保留（Einfacher Eigentumsvorbehalt）外，还存在扩张的所有权保留（Erweiterter Eigentumsvorbehalt）、延长的所有权保留（verlängerter Eigentumsvorbehalt）等其他类型的所有权保留。延长的所有权保留使得出卖人不仅对出卖标的物保留所有权，也对标的物的再处分对价保留所有权。扩张的所有权保留使得出卖人不仅因保留所有权而可以保障所有权保留买卖合同的价款实现，还可以保障其对买受人的其他债权，通常是分批货物买卖中其他货物之价款债权。德国通说认为，在后两种类型的所有权保留中，当卖方在买受人破产的情况下因合同部分未得以履行时，在最终目的上可参照适用担保规则行使担保权。这主要是因为后两种情形的所有权保留已经显现了在债务关系之外增强额外信用的特征，如扩张的所有权保留是通过再处分对价的保留所有权的合意来增强原所有权保留合同的信用，延长的所有权保留则是通过原所有权保留来增强其他所有权保留的信用，这更符合担保的本质功能。但我国法对此不加区分，将全部所有权保留看作担保规则并不妥当，因此应限缩所有权保留作为动产担保规则的适用。
2.限缩融资租赁作为动产担保规则适用的分析
在《民法典》之前，依原《合同法》第242条，破产情形下的融资租赁标的物按取回权的思路处理。此后，《民法典》第745条规定了“出租人对租赁物享有的所有权，未经登记，不得对抗善意第三人”，删除了原《合同法》第242条“承租人破产的，租赁物不属于破产财产”的规定，但在一般情形下，功能主义有其限度，也应限缩融资租赁作为动产担保规则的适用。首先，《民法典》第752条明确规定了承租人经催告后在合理期限内仍不支付租金的，出租人可解除合同并收回租赁物。其次，《民法典》第752条也未如第642条中的所有权保留取回规则一样规定取回标的物“协商不成时参照适用担保物权的实现程序”。从《民法典》第752条的表述来看，承租人经催告后在合理期限内仍不支付租金的，要么通过租金支付义务加速到期解决，要么通过解除合同收回租赁物解决，并无担保规则的适用余地。《担保制度司法解释》第65条对此问题的态度似乎有所改变，但实际上仅规定了“参照适用担保物权的实现程序”进行救济的可能性，并未强制要求适用“担保物权的实现程序”。该条第1款第1句仅规定作为所有权人的出租人有权“以拍卖、变卖租赁物所得的价款受偿”，此为出租人当然之权利；第2句以“当事人请求”为前提，并无强制性，融资租赁合同中也并无担保的合意，不能解释出存在默示的担保条款。因此，认为融资租赁“担保规则化”的观点值得商榷。最后，《民法典》第758条第1款规定，在出租人解除合同收回租赁物后，租赁物的价值超过承租人欠付的租金以及其他费用的，承租人可以请求相应返还。此处的“返还”并非承租人基于所有权人地位的返还，而是出租人解除合同后清算义务的体现。依解除之规则，解除后租赁物所有权应返还出租人，但该款的适用前提是“当事人约定租赁期限届满租赁物归承租人所有，承租人已经支付大部分租金”，当已支付的租金大于租赁期内使用租赁物的价值时，则此时出租人亦需返还承租人相关利益，以恢复原状。
此外，融资租赁中的“未经登记不得对抗”规则也会出现所有权保留情形下类似的标的物被再抵押的权利冲突问题，具体情形如表2所示。
表2 融资租赁标的物再抵押不同处理路径对比
比较来看，担保权冲突路径同样未能发挥“未经登记不得对抗”善意第三人规则的功能，无法真正地实现交易安全与效率。因此，在一般情形下，应限缩融资租赁作为担保规则的适用。但同样要注意的是，融资租赁存在多种类型且对融资租赁物归属的约定也相对灵活。对于其他类型的融资租赁，如售后回租型融资租赁等，也可依据具体情形决定是否作为担保规则予以适用。
（二）公平清偿理念对动产担保规则适用范围的特别限缩
除上述对动产担保规则适用范围的一般性限缩外，在公平清偿理念下，破产法对所有权保留、融资租赁及其标的物的处理也有特别规定。因此，也需限缩担保规则的适用范围，不应将所有权保留、融资租赁等作为担保规则看待。
其中，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》（法释〔2020〕18号，以下简称《破产法解释二》）第2条第2项已明确规定，“债务人在所有权保留买卖中尚未取得所有权的财产”不应被认定为债务人财产。依《破产法解释二》第37条之规定，在买受人破产时，所有权保留合同首先由管理人选择是否继续履行，若管理人选择解除合同，则发生解除效果，出卖人可请求返还标的物；若管理人选择继续履行，则履行期限视为到期，买受人的管理人无正当理由不履行价款支付等义务或不当处分标的物，给出卖人造成损害的，出卖人可依据《民法典》第641条等规定主张取回标的物。《破产法解释二》在《民法典》颁布后也进行了修订，但第37条的规定与之前的表述完全一致，仅有取回与否的规定，并无“协商不成参照适用担保物权的实现程序”之规则。
破产法对此之所以不规定“参照适用担保物权的实现程序”，是因为一般的所有权保留以“所有权归属”为核心更符合交易实践和破产财产最大化之目的。此可通过与让与担保这一以“担保”为核心的规则相对比得出。其一，在所有权保留交易中，标的物之价值与价款通常相当，而让与担保中标的物价值超过所担保债务额。若让与担保中允许让与担保权人直接取回标的物，则让与担保权人将获得超过借款价值的清偿，对让与担保人不公。而在所有权保留中允许出卖人取回标的物并不会过多损害买受人（破产债务人）的利益，因为买卖价款与所有权保留标的物价值相当，出卖人取回后还需返还之前已支付的价款等，作为破产债务人的买受人的财产并未受损。其二，在所有权保留交易中，标的物通常是破产企业购买之货物，而让与担保一般针对破产企业经营所需的设备、机器等重要动产，允许让与担保财产被取回，将不利于企业继续经营、重整或整体性转让。对比而言，允许所有权保留标的物被取回，对破产企业的影响相对较小。其三，由于让与担保人通常是银行等金融机构，不一定具备对相关标的物进行专业处置的能力，因而通常让与担保的实现方式也是通过拍卖或变卖所得进行清偿，以防止标的物被低估抵债。对比而言，所有权保留交易中的出卖人是供货商、生产商或至少对标的物较为熟悉的主体，取回标的物后可进行专业处置，从而提升财产的价值，也不会使财产被低估抵债。在实务中，破产法下大量的所有权保留处置案例也表明以出卖人取回标的物为原则。在比较法上，即使是《美国统一商法典》，也专门于第2-702条规定，在信贷买卖的所有权保留交易中，当买方破产时，卖方可以在买方收到货物十日内要求取回；如果买方在交货前三个月内以书面形式向卖方出具了有清偿能力的不实陈述，则卖方取回货物不受时间限制。这主要是因为当买受人通过信贷方式购买货物时，实际上已在所有权保留合同中构成一项有资力偿付的承诺，若最终无资力支付，则构成一项欺诈推定，进而使得出卖人可取回标的物。此表明所有权保留依然有“对价牵连功能”，在价款未支付时存在以取回方式进行救济的可能。
需要特别注意的是，《民法典》第641条中“出卖人的取回”是基于所有权保留合同内部效力而产生的取回，而《破产法解释二》第37条中“出卖人的取回”是基于第34条中所有权保留合同的解除而产生的取回。一旦买受人破产而出卖人有解除合同的机会，应允许出卖人解除合同从而得以行使破产取回权。有论者认为应删除《破产法解释二》第36条、第38条以及第34条等，以适应《民法典》下担保功能主义的要求，但这显然与《破产法解释二》的规定不符，也有违破产法上公平清偿的理念。对出卖人而言，其之所以选择所有权保留的交易结构，就是为了应对破产，保证所有权依然掌控在自己手中，进而掌握主动权。由此，在所有权保留合同被解除时，出卖人仍可享有所有权保护，并有权在买受人陷入破产时主张破产取回权。
另值得注意的是，在《民法典》颁布后修正的《破产法解释二》第35条和第37条仍保留了在“支付价款超过百分之七十五”时对出卖人取回标的物不支持的态度，并未完全照搬《民法典》的做法，而是留有在破产法下进一步解释的空间。对此，有学者提出质疑，也有学者认为这正否定了所有权保留的担保功能。《破产法解释二》第35条和第37条之所以如此规定，一方面在于在一般情形下，所有权保留就不能完全作为担保规则予以适用；另一方面，在破产法下还需考量允许取回是否会影响破产财产最大化。当价款支付超过一定比例后就不允许取回，这主要考量的是取回有其成本，若允许取回后再清算，可能会影响破产财产最大化，因此通过价款支付比例来进行利益衡量。试举一例，假设标的物价值100万元，买受人已支付75万元，破产后允许出卖人不受限制地取回，那么标的物价值（100万元）将全部转移至出卖人，出卖人虽需返还已支付价款（75万元），但要扣除必要费用（如1万元）。如果不允许出卖人取回，标的物价值（100万元）仍留存于买受人处，出卖人的剩余价款请求权（25万元）可作为所有权保留合同继续履行的共益债权处理。两相比较，取回的必要费用成本是新增加成本。同时，对出卖人而言，其取回标的物以返还百分之七十五以上价款为前提，但取回后能否以标的物原价值出售以及需要填补多少成本才能再行出售并不确定。因此，此时出卖人实际取回标的物的动力并不足，反而在买受人支付一定比例价款后不允许取回更符合实际情形和破产法公平清偿理念下的破产财产最大化要求。
类似地，破产法下对融资租赁合同及标的物的处理也有特别规定。在一般的融资租赁情形下，当承租人破产时也采取以解除租赁合同并取回标的物为原则的思路。2013年《最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释（征求意见稿）》第17条第3款就规定“承租人进入破产清算程序的，出租人要求解除融资租赁合同，人民法院应予支持”；第32条继续规定合同解除后“出租人可以取回租赁物”，若书面放弃租赁物所有权，出租人的债权仅作为普通债权参与破产分配。虽然正式的《融资租赁司法解释》并未直接采纳上述条文，但在第10条［原《融资租赁司法解释》（法释〔2014〕3号）第21条］、第11条［原《融资租赁司法解释》（法释〔2014〕3号）第22条］统一规定了所有情形下出租人亦可在承租人不履行支付租金义务时解除合同、收回租赁物并请求赔偿损失，此在破产情形下亦得以适用。当然，在承租人破产时，其管理人依然享有《企业破产法》第18条规定的选择权，可以选择解除合同，从而使得出租人可取回租赁物。若管理人选择继续履行合同，但又不履行支付租金义务的，则出租人可主张解除合同并取回租赁物，出租人主张取回后就不得再请求对方履行支付租金义务。 通常而言，出租人解除合同后所要求的损害赔偿额度并不会超过剩余租金价值，因此允许取回并不会影响破产财产最大化。同时，允许出租人取回，则意味着租赁物可以以更灵活的方式进行处置而不必受制于破产程序中拍卖的要求以更好地挖掘租赁物的价值，并可减少破产债权的申报，间接实现破产财产最大化。
（三）重整救济要求对动产担保规则适用范围的特别处理
对所有权保留、融资租赁等采取以取回为原则的处理方式，有学者担忧此种取回是否会对破产程序造成不利影响，如取回之财产是破产重整所必需的财产。但上述分析仅适用于一般的破产清算程序，若进入破产重整程序，则需考虑重整救济要求对取回的影响。
首先，《企业破产法》第76条规定了重整期间的取回应当符合事先约定的条件，这意味着当重整期间标的物的基础法律关系存在时应继续履行原约定。《企业破产法》第76条的“立法本意就是防止权利人不当行使其依据破产法第三十八条赋予的取回权，从而影响债务人企业原有的正常生产经营秩序”。因此，若标的物对重整程序的顺利进行至关重要，则管理人可以选择继续履行所有权保留合同或融资租赁合同，使基础法律关系依然存在，破产债务人能够继续占有、使用标的物。此时，出卖人与出租人的剩余价款和租金应依照《企业破产法》第42条第1项作为共益债务处理。
其次，若所有权保留、融资租赁的标的物对重整救济至关重要，则可考虑以“出卖人或出租人的所有权未登记”为由限制取回。对此，可借助《担保制度司法解释》第67条的规定，该条规定出卖人或出租人的所有权未登记时，参照《担保制度司法解释》第54条第4项的规定处理。《担保制度司法解释》第54条第4项使得未登记不得对抗的第三人范围扩张至所有破产债权人，也包括无担保的普通债权人。这意味着所有权保留与融资租赁的标的物所有权未登记时，其取回就会受到限制。
最后，若融资租赁物是破产重整救济所必需的，为顺利推动重整程序，管理人还可参照《民法典》第760条，针对“返还后会显著降低租赁物效用的”情形，将租赁物所有权归于承租人，由承租人给予出租人合理补偿。此处的合理补偿因承租人已陷入破产而可参照共益债务规则予以处理。
综上，在破产法公平清偿理念下，所有权保留合同和融资租赁合同的处置有其自身的规制场域和特点。在公平清偿理念下的破产财产最大化与重整救济等要求下，所有权保留和融资租赁首先由管理人选择是否继续履行合同，若可以解除则不按照担保规则适用，而是直接要求返还标的物从而行使破产取回权。若有重整救济等要求，则管理人可选择继续履行，进而使得标的物的取回受到限制。在重整救济等要求下，也可以“出卖人和出租人的所有权未登记”或“租赁物返还会显著降低租赁物效用”等为由限制标的物的取回。
三、破产法下动产担保冲突
解决规则适用条件的限制
《民法典》对动产担保也设置了一系列冲突解决规则，一般性的规则（如《民法典》第414、415、456条等）在破产法中的适用通常无过多问题。在破产法中需进一步分析的是动产担保特殊冲突解决规则，如《担保制度司法解释》第54条第4项“未经登记动产抵押权不得对抗规则”、《民法典》第404条“正常经营活动中的买受人规则”、第416条“价金担保超级顺位规则”等。这些特殊冲突解决规则也受破产法公平清偿理念的影响，需对这些规则的适用条件进行限制。
（一）未登记动产抵押权不得对抗规则适用条件的限制
一般而言，只要抵押权已有效设立，抵押权人就应处于优先受偿顺位。但《担保制度司法解释》第54条第4项规定在抵押人破产时，“未登记的动产抵押权人”不享有优先受偿权，意即“未经登记的动产抵押权”不具有优先顺位。这实际上将《民法典》第403条中“未经登记不得对抗”善意第三人的范围扩张至破产程序中的所有普通债权人。
未经登记不得对抗规则下的第三人范围一般不包括普通债权人，如《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉物权编的解释（一）》（法释〔2020〕24号）第6条规定的特殊动产物权变动下“未经登记不得对抗”的第三人就不包括普通债权人。之前的实务也认为未经登记动产抵押权不得对抗的第三人不包括普通债权人，因为“普通债权人与抵押标的物并无法律上的直接联系，其系信赖债务人的清偿能力而与债务人建立债权债务关系，并非基于对抵押标的物未来价值变现的期待。动产抵押权未办理登记并不因此丧失其优先受偿的性质”。
但《担保制度司法解释》第54条第4项将未经登记动产抵押权不得对抗的第三人范围进一步延伸至破产程序中的普通债权人，其理由在于“破产程序在性质上属于对破产债务人的概括执行程序，破产普通债权人与第3项中查封、扣押债权人一样，也通过破产程序对抵押财产取得了物的支配权，与抵押权人形成了对物的争夺关系”。《担保制度司法解释》第54条第1项中的买卖，第2项中的租赁，第3项中的查封、扣押都体现了第三人与抵押权人对担保财产的物权争夺关系，这意味着第三人范围的确定需考虑其与担保财产之间存在某种物权化的利害关系。进入破产程序后，原本的抵押财产已不得不作为债务人的破产财产供全体债权人分配。虽然在分配顺位上有差异，但普通债权人在抵押财产有剩余价值时也可从中获得分配，因此其对抵押财产也具有物权化的“正当利害关系”。从破产法公平清偿的角度看，对于未经登记的动产抵押财产，普通债权人无从知悉其上负担了抵押权，因而在破产程序中有将其作为清偿来源的期待，普通债权人可以此对抗未经登记的动产抵押权人。
从实务角度看，破产情形下对未经登记的动产抵押权作特殊处理也有其正当性。由于未登记动产抵押权仅依据抵押合同发生效力而并无公示性，这可能导致在破产发生后当事人通过事后倒签或伪造抵押合同的方式提高个别债权人的债权顺位，从而侵害其他普通债权人之利益，有违破产程序中公平清偿之要求。
但《担保制度司法解释》第54条第4项的规定与第1、2项不同，并未排除普通债权人“知道或者应当知道”抵押事实的情形，实质上使第三人“善意”之要求被排除。这意味着在破产情形中，“未登记的动产抵押权也不能对抗恶意的普通债权人”。此显然有违《民法典》第403条“未经登记不得对抗”规则对第三人善意的要求，造成体系上的冲突和混乱。在破产情形下，虽然有对债权人进行保护的必要，但更为重要的是同等保护、公平清偿。同等与公平的前提是第三人必须具有受保护的正当性，即其必须是善意的。善意的要求在于普通债权人在债权发生时并不知悉特定财产上已设立未登记的抵押权，若其知悉就丧失了将特定财产作为债务人责任财产的期待。在知悉特定财产上有抵押权时，无担保的普通债权人也可要求债务人提供相应的“保险”（通常是以利息的形式），因而并非不公平。对于善意的证明应采取推定的方式，未登记动产抵押权人可举反证反驳。在比较法上，《美国统一商法典》第9章第317条b项规定，担保权益或农业留置权在未经完善（登记）之前不得对抗已提供价值并收到交付的担保物的买方，但要求该买方不知道担保权益或农业留置权的存在，即要求第三人“善意”。这也是因为第三人善意是其得到保护的基本前提，若第三人知道担保权的存在，其已丧失了可获得无负担标的物的期待。
同时需注意的是，对“未登记的动产抵押债权”的特殊处理，需要配套设立新的破产债权顺位以及债权人分组表决规则，否则可能导致破产重整等程序中表决组设置的混乱。如将“未登记的动产抵押债权”看作普通债权，与其他普通债权人分在同一重整计划表决组，其很可能因无法优先获得清偿而不同意重整计划通过，进而影响破产重整程序的进展。在此还会引发的疑问是“未登记的动产抵押债权”在实体法上仍是有担保的债权，在重整计划表决时到底是分入有担保债权人组还是普通债权人组。法院在强制批准重整计划时，“未登记的动产抵押债权”未就该特定财产获得全额清偿，是否就无法强制批准重整计划通过呢？因此，有必要专门设立介于有担保债权与无担保债权之间的债权顺位，以此适应民法典及其司法解释对担保规则的更新。此外，由于区分了善意普通债权人与恶意普通债权人，对债权顺位和分配规则也需要在未来破产法的修改中作出相应调整。
（二）正常经营活动中的买受人规则适用条件的限制
《民法典》第404条的规定使得正常经营活动中的买受人能够取得无负担的标的物，即使动产抵押权已经登记。但对此项规则在破产情形下的适用条件仍需进一步考量，以促成破产财产最大化，公平清偿债权人。
《民法典》第404条中的“正常经营活动”是一种客观状态，即出卖人在其营业执照明确记载的经营范围内持续销售同类商品。但在破产程序开始后，破产债务人作为出卖人的正常经营活动便不复存在。即使《企业破产法》第73条规定，重整期间亦可开展营业事务，此时的营业在解释上亦不属于正常经营活动。一方面，重整期间的营业存在明确的重整公告，买受人应可知悉出卖人已处于重整期间。另一方面，抵押权人在破产重整期间已主张抵押权，抵押财产在重整程序中能否出售不无疑问，因为《民法典》第406条仅允许“抵押期间”的抵押人可转让抵押财产，抵押权人主张抵押权后，抵押财产的可转让性应受限。因此，对重整程序中的买受人就不能完全按照《民法典》第404条进行处理。对此，《担保制度司法解释》第56条第1款第5项对正常经营活动中买受人的要求即买受人并未有“应当查询抵押登记而未查询的其他情形”应得以适用。换言之，在重整期间的经营活动中，买受人应尽到比普通情形下更高的注意义务，除非其对出卖人处于重整期间并不知悉。对此，《美国统一商法典》第1-201（9）条中的“正常业务中的买方”是指“不知道所售货物侵犯第三方之所有权或担保权益的情况下以善意通过正常方式向从事该种货物销售之卖方买进货物的人”。这实际上意味着买受人获得保护仍须满足一定的善意要求，只是在一般情形下通常推定买受人是善意的。在破产情形下，为确保破产债务人能够正常开展经营，一般也推定买受人为善意，但若有证据证明买受人知道或应当知道重整公告的存在且未查询抵押登记的，应对此作特别处理。需注意的是，增加买受人的注意义务要求并不会真正影响破产重整期间的继续经营，因为债务人或管理人依然可以通过与抵押权人协商的方式出售抵押财产。具体而言，当进入破产重整程序后，债务人的财产状况应当已经逐步查清，抵押权人也已经申报债权并主张行使担保权，此时债务人或管理人若要出售抵押财产完全可在与抵押权人协商后再出售。如果未经抵押权人同意，那么从平衡抵押权人与买受人利益的角度看，至少应当在抵押权人已主张权利时对买受人增加不知悉破产重整程序开始的要求。若买受人对破产重整程序开始已知悉，则应要求买受人已尽到查询抵押登记的义务而仍不知悉标的物已经被抵押。
此外，学说一般认为《民法典》第404条中的“取得抵押财产”应通过交付转让给买受人，但对于是否包括所有交付形式有争议。主要的争议在于占有改定能否作为正常经营活动中买受人取得抵押财产的交付方式，此点在破产法下更值得分析。在破产情形下，抵押财产在破产程序开始后也会被归为破产财产，抵押财产上不仅负担着抵押权人的利益，也会影响其他债权人的清偿利益。买卖发生于破产程序开始前，并以占有改定完成交付的，若破产程序开始后仍未移转直接占有，就造成了破产企业仍占有标的物的外观。因占有改定的交易并无公示方式，此种外观会让担保权人、其他破产债权人形成该财产仍属于破产财产的期待。同时，如果认为占有改定也是正常经营活动中买受人取得抵押财产的交付方式，极易发生以通谋形式倒签合同，从而使得破产财产被不当处置而影响公平清偿。虽然买受人此时已支付合理价款，但此部分价款并不一定能特定化，也就无法作为抵押权人的清偿来源，抵押权人原本的优先受偿就会受到影响。因此，至少在破产情形下不宜认定占有改定是买受人取得抵押财产的交付方式，以此确保正常经营活动中的买受人规则在严格要件下不会过多地侵害破产程序下抵押权人的利益，以实现公平清偿。
（三）价金担保超级顺位规则适用条件的限制
《民法典》第416条规定了出卖人价金担保超级顺位规则，价金担保权人须在标的物交付后10日内办理抵押登记才能获得超级优先性。若出卖人的价金担保权登记发生于买受人企业进入破产程序后，破产法上的公平清偿要求会对出卖人价金担保权的超级优先性产生影响。
对此，问题的核心在于进入破产程序后是否还可以办理抵押登记。由于该抵押登记不发生于受理破产申请前一年内，因此不满足《企业破产法》第31条规定的破产撤销的构成要件。但进入破产程序之后的抵押登记会基于《民法典》第416条使得价金优先权人能在破产程序中获得优先清偿的权利，本质上是对原先清偿顺位的改变，此有违《企业破产法》第16条中的“禁止个别清偿”规则，会导致不公平清偿，应被认定为无效。同时，为价金担保登记设置10日的缓冲期来源于比较法上的规则，如《美国统一商法典》第9-324（a）条，主要是考虑到当时登记技术的问题，但在当下数字智能化时代，缓冲期过长反而会影响交易安全。此外，从《担保制度司法解释》第54条第4项“未登记动产抵押权在破产程序中不享有优先受偿权”的规定来看，动产抵押权的登记也可能因各种原因在抵押合同生效后才完成，但抵押登记在破产程序中将受到阻碍，未登记的动产抵押权无法通过破产程序中的补正登记来获得优先受偿权。因此，在破产程序中应无补正动产抵押登记的空间。如果允许在破产程序中完成抵押登记的补正，也可能会引发道德风险，如通过倒签买卖合同和抵押合同的形式将债务人企业的动产为价金债务设定抵押，以此获得优先清偿的顺位。
但如果出卖人与买受人以占有改定的形式完成交付，则出卖人实际上仍占有标的物，从而因价金债务对标的物享有留置权。此时，买受人（破产债务人）在法院受理破产申请后以同意抵押登记来形成价金担保超级优先权并以此改变债权人（出卖人）的债权顺位，从而取回标的物。此符合《企业破产法》第37条第l款中“通过清偿债务或者提供为债权人接受的担保，取回质物、留置物”的规定。但如果出卖人与买受人以现实交付等形式完成标的物交付，此时并不涉及“质物、留置物”的取回问题，也就无《企业破产法》第37条第l款的适用余地。之所以在《企业破产法》第37条第l款的情形下可有价金担保在破产程序中完成抵押登记的空间，是因为买受人需取回的标的物可能对破产企业的重整等有重要意义，如未来要使用的机器设备、原材料等，此时通过价金担保抵押登记来改变清偿顺位不应作为无效的个别清偿看待，因其可提高清偿率并增加破产拯救可能性，并不违背公平清偿理念。
四、结论
在破产法公平清偿理念及其衍生的破产财产最大化、破产拯救、破产效率等具体要求下，需要注意动产担保规则在破产法中适用的特别之处。通过对动产担保规则的破产法审视，可得出以下结论。
第一，动产担保规则在民法典担保功能主义下有其限度，从担保的功能本质看，不能将所有保障债权实现的规则都纳入动产担保规则，否则将影响破产法上公平清偿理念的实现。破产法上的公平清偿理念使得动产担保规则需在破产财产最大化、破产拯救、破产效率等要求下限制适用。
第二，基于担保功能主义的限度和破产法上公平清偿理念的制衡，应限缩动产担保规则的适用范围。对于一般的所有权保留和融资租赁，在破产情形下应限制其作为担保规则的适用。在买受人或承租人破产时，对于一般的所有权保留和融资租赁合同，在合同可解除的前提下，以允许出卖人或出租人取回标的物为原则。但在破产重整救济要求下，也可不允许取回标的物，以此达成平衡。
第三，应注意破产法下动产担保冲突解决规则的适用条件限制。其中，在未经登记动产抵押权不得对抗规则中，要增加对其他破产普通债权人善意的要求；对正常经营活动中的买受人规则，在破产法下要严格认定《民法典》第404条的适用要件，买受人在知悉破产程序已开始或者未实际占有标的物时就不再具有优先性；在价金担保超级顺位规则下，价金担保登记一般因涉及改变清偿顺位而有违禁止个别清偿规则，无法在破产程序中补正。除非买卖标的物以占有改定形式交付，从而使得标的物成为留置物，为取回留置物，可例外地允许价金担保登记在破产程序中予以补正。
来源：华政法学
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