本文系北京市哲学社会科学一般项目“优化营商环境下的债务人自行管理重整模式的体系建构”（23FXB012）阶段性成果。破产重整目的在于为当事人提供解决债务问题的默认菜单，从而降低交易成本。预重整应当被视为重整的简化程序，经过法院事后的司法审查对庭外协商的表决和通过的重整计划草案予以认可，从而豁免重整中的某些程序，使得庭前协商的效力能够向后延伸。预重整中的庭外协商环节可以被视为债务人自行管理模式下的协商，专业的破产实践人士作为监督者参与该环节。重整中的某些环节也可以向前延伸到庭前协商中，如当事人可以通过申请法院的备案进而适用破产程序中的临时保全和中止执行机制。我国应当根据具体国情和司法实践的需要，构建预重整的双重效力延伸模式和法院的司法审查标准。
最高人民法院2018年颁布的《全国法院破产审判工作会议纪要》（以下简称《破产审判纪要》）和2019年颁布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民纪要》）均规定了要推动和完善庭外重组与庭内重整制度的衔接。以此为基础，全国各地法院、政府颁布了预重整相关的指引，推动了预重整实践的大量开展。但是围绕预重整的定位、庭外重组与庭内重整如何更有效地衔接、法院的职能等问题，各地的相关指引和具体实践中存在着较大的差异。因此，理论上有必要正本清源，回归预重整的定位问题。《贸易法委员会破产法立法指南》（以下简称《立法指南》）将预重整定义为“为使受到影响的债权人在程序启动之前自愿重组谈判中谈判商定的计划草案发生效力而启动的程序”。值得注意的是《立法指南》认为预重整可以广义上视为一种简易的重整程序，即通过法院事后批准庭前协商和表决而避免了重整程序中的再次协商和表决。可见，预重整与庭外协商最大的区别在于,预重整根本目的在于将谈判商定的计划草案产生效力延伸的结果，其核心在于通过司法审查实现事后监督。但是庭内的某些强制制度能否向申请前延伸，以避免庭外协商阶段出现无序和欺诈呢？这是更需要通过理论解决的本土实践的难题。本文从重整的“菜单”理论出发，将重整中的机制视为可以根据不同企业情况而选择的制度模块，并据此重新定义预重整和重整的定位和关系，就预重整的效力延伸和司法审查标准展开讨论，力图为司法实践以及未来企业破产法修改提供相应的参考。《立法指南》认为预重整目的有两个：第一，减少正式重整带来的程序拖延和成本；第二，通过法院事后的批准，使破产前多数决通过的重整计划草案对所有受影响的债权人具有约束力，并且为少数异议者提供破产法上的程序保护。
（一）我国破产制度的多元价值取向和企业拯救文化
在现代破产法律制度中，解决企业的财务困境有不同的途径：法庭外债务自愿重组，以及法庭内清算和重整等程序。前者更适合于债权人人数较少、债权集中的情形，尤其银行等金融债权人占据较大的债权比例的情况。庭外自愿重组更多的是以合同法为基础，仅仅约束作出同意意思表示的当事人。而如果债权种类繁多，尤其是债权人数量较多，难以达成自发的谈判和合意的情况下，清算和重整等法庭内的程序无疑是克服集体行动困境的更好的方式。
法庭内的破产程序中清算和重整的理念和价值有较大的不同。清算通过归集、变现和分配财产，依据法定优先权规则分配给债权人，一次性集中清理债务。但是，零散出售资产会造成较大的资源浪费，使得原有业务分崩离析，从而损失建立人力资源和关系网络等付出的成本，尤其是部分企业的财务困境是因为短期的现金流动性危机或者经营策略不当造成的而非永久性的丧失了持续经营价值的情形下。从破产财产最大化的视角看，资产出售需要依靠发达的估值和出售的市场。但是，企业一旦破产，资产的估值和出售往往是“雪上加霜”，很难有合理的售价以提升破产财产的总值，从而影响债权的清偿率。
现代破产制度目标从仅仅保护债权人扩展至关注其他利益相关者，从仅仅考虑破产债权价值的最大化扩展到维护企业的持续经营价值以使更多人获益。现代破产法的发展趋势正在从偏重于清算走向偏重于重整。相较于严格按照优先清偿顺序进行分配的清算程序，企业重整更侧重于维护企业持续经营价值。破产重整有别于清算之处在于“不是把企业肢解为生产要素，而是在保留企业组织的基础上，由参与其中的主体通过投票系统来决定企业要素的配置和未来的价值分配”。
保存企业的持续经营价值和多元的破产文化更加契合。我国破产法的制度价值并不仅仅在于债权人利益的最大化。从《企业破产法》第1条的立法宗旨可以看出，我国破产法意图实现多元的价值，包括公平偿债、保护债权人和债务人的合法权益以及维护社会主义市场经济秩序。我国破产法立法上采取了多元价值取向。企业重整更有利于上述价值的实现。企业重整对于优化资源配置、保存市场主体的地位、减少对于劳动者的影响、保就业具有重要功能，最高人民法院《破产审判纪要》指出，要通过破产工作实现资源重新配置。破产法重整能够通过“有效的协商和集体行动去达到具体个案中资源的优化配置，以及对于破产前后投资的预期收益的保护，从而促进更宏观层面上的经济发展”。
（二）我国企业拯救的“本土适应”障碍
神田秀树和米约普对于公司法变革的研究中发现，一个国家新的法律制度的建立必须和本土环境适应才能达到最高的制度效率：新的法律制度和一个国家现有法律制度之间的适应关系被称为微观适应；宏观适应则指的是新的规则和一个国家现有政治经济文化体制之间的适应关系。我国破产重整制度的效率也受到宏观适应和微观适应的影响。
1.破产重整的宏观适应约束
（1）文化因素的约束
破产对于企业的信誉和持续经营的影响巨大，加上中国传统文化中对于破产制度存在着天然的耻辱感，这一文化因素深刻地影响着市场主体对于法律工具的选择。许多本具有挽救价值的企业，因为“讳疾忌医”，迟迟没有提起破产重整，导致企业的价值丧失殆尽，待到被动性地进入重整程序（破产程序由债权人申请）为时已晚，企业已无拯救价值。
（2）市场因素的约束
企业拯救的关键决策是评判营业的真实价值以及成功恢复的可能性，前者取决于各方当事人对风险的评估和承担风险的意愿，后者取决于流动性危机的严重程度、争取高级债权人支持的谈判结果、企业经营的可行性以及市场对公司财务困境的反应等。
有效的破产重整离不开活跃的投资市场。只有当一个国家有活跃的对于困境企业的投资市场，才能使得破产重整成为有源之水。完善的投资市场所必需的要素包括高频率的交易、充足的流动性、透明的信息体系和有效的定价机制等等。目前我国的破产重整投资市场仍然处于发展之中，在缺乏市场动力的情况下，期限紧迫的重整程序较难发挥作用。
2.破产重整的微观适应约束
我国现行的企业破产法缺少激励公司的控制者及早提起破产申请的制度，既没有迟延提起的惩罚机制，也没有及早挽救的鼓励机制。我国目前大部分的重整案件都是由非自愿破产申请转入的。以上市公司为例，根据《上市公司重整白皮书》（以下简称《白皮书》）的统计，2018年-2021年我国上市公司破产重整案件中96.8%的案件都是债权人提起的非自愿破产申请。可见大多数的上市公司重整都是“被迫式”重整，在债权人申请债务人企业破产之后，企业为了“保壳”而做的仓促应对机制，重整的质量可想而知不会太高。企业的控制者之所以怠于提起破产重整的部分原因可能是对于重整谈判中控制权不确定的担忧。
其次，我国的《企业破产法》第73条虽然规定了债务人自行管理制度，最高人民法院《九民纪要》第111条规定了债务人自行管理的条件，但是实务中应用不多。在申请破产后剑拔弩张的重整程序中，想要让债权人在自行管理的债务人组织下进行协商谈判为时已晚。
又次，我国的破产司法实践要求法院受理破产重整案件时，需要对于企业重整价值做判断。但是企业的重整价值更多的取决于商业判断，市场是检验企业重整价值的更好机制，而不是法院。更次之判断企业重整价值的方式是当事人的判断，通过投票决定企业的价值。只有前两者途径无法获取时，才应当采用司法判断。所以，企业重整价值的预判断成为重整案件受理时面临的现实难题。
最后，我国企业破产法对于重整程序的期限要求非常短。企业破产法上对于重整计划草案投票前的协商阶段未明确规定，在期限压力下，重整最核心的环节即投票前的协商和沟通往往被省略，直接进行投票也导致了债权人对于重整计划草案合理性的理解不足，容易造成债权人不支持重整计划草案。
（三）预重整制度和本土适应价值
预重整有多种英文表达，如“prepackaged bankruptcy”“prepackaged reorganization”等，可译为“预先包裹式重整”或者简称预重整，具体指债务人企业在破产申请之前与债权人协商制定并为债权人所接受的方案，只要协商表决程序符合特定标准，破产法即承认该重整方案的效力。在《立法指南》中，预重整被视为“简易重整程序”，将自愿重组谈判与法定重整程序相结合。在大多数受影响的债权人同意重整计划草案的前提下，法院的确认使该计划草案对异议债权人具有约束力。
与重整相比，预重整具有明显的本土适应价值：
1.宏观适应性
（1）文化层面上的适应性
预重整制度通过将协商和表决程序置于法庭之外，再通过申请法院事后的听证和认可，追认表决和重整计划草案的效力，这样的模式更适合破解前文所讨论的文化中对于破产的禁忌。对于企业的所有人（包括董事、高管）而言，庭前协商可以使企业避免因为申请破产而被商业社区所抛弃，以及破产所带来的羞耻感，从而给予企业喘息的短暂时间。对于企业的债权人而言，可以使协商和表决在相对友好缓和而非对立冲突的氛围下进行。而且没有期限的压力，当事人可以展开充分协商。预重整使债务人对申请破产重整的结果有了较大把握，有利于激励其及早解决企业财务困难的积极性，提升企业的重整成功率。
（2）市场层面上的适应性
预重整有利于价值发现，避免了对于重整价值预先判断的困境。预重整将企业的估值调查、潜在的投资人寻找、债权人的协商谈判都放在市场阶段完成，投资人、不良资产购买商等可以在庭外协商的市场上寻找商机，企业重要的债权人也可以在庭外协商中参与协商谈判，更多洽谈阶段的信息可以在秘密状态下进行，有利于保护商机。预重整更多依靠市场力量达成企业资产重组和债务重构，有利于市场识别有价值的重整企业，避免后续企业重整价值识别的困境。
2.微观适应性
从法律因素上看，预重整也具有明显的微观适应性：
（1）预重整的程序价值
预重整显著降低了程序成本费用和重整的期限。预重整优化了流程安排，重整计划草案的谈判、信息披露和表决等流程在庭前阶段完成，缩短了这部分环节的时间。债务人在征求绝大多数债权人对计划草案的同意后向法院提起重整申请，法院只需举行一次听证会以确认申请前信息披露的充分性以及重整计划草案的正当性，从而缩短了正式程序所耗费的时间，相应也节省了程序费用。
（2）预重整的实质价值
首先，企业挽救的成功率很大程度上取决于开始挽救企业的时间的早晚。在企业利润已经没有增长而债务超过资产还在不断上升的情况下及早进行债务重组是更有利于重组成功的。预重整可以有效地解决企业的控制人因为担心失去控制权而怠于提起破产申请的问题。预重整为管理层保留对企业的控制权提供了确定性，避免了对企业正常经营的干扰，故而也降低了在此期间损失客户、雇员和供应商等的间接费用。庭前的协商阶段，公司仍然是在债务人的管理之下，不需要移交给管理人，可以激励公司的控制人及早就债务问题进行协商，而不是拖到无法偿债才由债权人申请公司破产。
其次，预重整最大的优势是经过法院批准，多数表决同意的重整计划草案对异议债权人产生拘束力，而无需获得所有债权人全体一致同意，大大降低了重整计划草案通过的难度。同时，法院在庭内阶段依然保留强制批准重整计划草案的权力（即《企业破产法》第87条仍然适用），从而克服了庭外协商中“钳制观望”的问题，反过来也“威慑”利益相关方在庭前阶段进行充分的协商与谈判。
预重整本质上是合同法与破产重整机制的结合，较好地平衡了当事人意思自治与司法干预的关系。法院对于预重整计划草案的审查和认可对于同意重整计划草案的多数派而言，将庭外协商成果的效力延伸至庭内，既尊重了当事人的意思自治，又通过司法审查确保其不受个别债权人的钳制；对于反对重整计划草案的少数派而言，司法审查同样尊重其意思表示，并为异议债权人提供了破产法上的救济程序。
理论上，破产重整可以被视作为当事人提供了一个博弈和协商的默认菜单，从而降低进入破产程序后谈判的交易成本，可以选择对不同的程序进行排列组合。一方面，对于资不抵债的企业，破产制度是强制的债务解决机制，不能通过单一的合同排除适用。因此，单纯地将破产重整视为当事人之间的协议显然并不符合事实。即使企业和债权人的合约中约定了债务解决的机制，也不能使得这样的合同条款成为对所有债权人具有约束力的破产制度。另一方面，没有任何单一的破产法制度可以自信地宣称适用于所有的企业。因此，破产法（重整）制度应当是菜单式的，为破产的当事人提供可供选择的解决债务问题的工具。如果将重整程序视为一整套的菜单，那么其中的程序就可能根据不同企业的情况而进行排列组合。《立法指南》明确指出简化重整程序的核心在于明确破产重整中哪些条文可以适用，哪些不适用。部分程序和要求，如申请中止程序、通知受到影响的债权人以及通知内容、信息披露、协商、表决权征集、表决的要求等都可以在申请破产前完成，要求可以是一致的。而对于指定管理人（除非必要情况）、对于未受到影响的债权人的通知、批准重整计划草案的时限等等可以不适用。我国理论和实务中对于预重整的争议在于预重整是否属于破产程序，程序开始于什么时候。有的学者认为预重整分为庭外重组和破产重整两个阶段，是结合了庭外重组和破产重整的一种新型的程序，在申请前当事人已经事先达成了重整协议。该观点无疑肯定了预重整制度和重整制度的联系，但也强调了前端谈判更侧重于市场自发的协商。有学者认为预重整是当事人向人民法院申请批准在破产重整前由债务人企业和利害关系人一起制定预重整方案的一种程序。该观点无疑认为从破产前谈判开始，就是破产重整的开端，需要得到法院的事前批准。而从目前各地法院对于预重整的规定来看，不少采取的是第二种模式，即将预重整作为重整程序进行管理，采取“破申”编号立案登记、或者指定临时管理人。从《立法指南》对于预重整规定来看，预重整无疑是一种程序，但是究竟程序意义上的预重整的内涵是什么？是否包括庭前协商部分呢？如果仔细研读《立法指南》第二部分第四章会发现，虽然该部分将法庭外自愿协商和预重整（在该章中称其为“简易重整”）一起讨论，但是破产法程序意义上仅包括“预重整”，即“简易重整”部分。《立法指南》第二部分第四章B部分的标题就是“简易重整程序”。而该部分的立法简易条款所涵盖的程序是债务人申请法院审核法庭外协商达成的重整计划草案，从而适用简易的而非完整的重整程序。而预重整（“简易重整程序”）的核心就在于法院如何通过庭审确认申请前已经决议通过的重整计划草案的效力，类似于申请法院追认。“简易重整程序”并没有将破产前的自愿协商纳入程序，该立法建议很清楚地表明程序始于当事人申请法院认定此前达成的重整计划草案的效力或者法院裁定受理申请之时，即破产程序开始于“追认”申请而非始于庭外协商。1.重整强制制度向申请前延伸和庭前协商效力向后延伸的困境预重整程序以当事人申请“简易重整程序”为程序开始的节点，更加符合预重整缩短程序时限的目的。庭前协商和表决更接近于自愿债务重组，属于当事人的自行协商，而非庭内程序。庭前协商和表决结果后续通过法院“追认”，可以不用在破产申请之后再次表决。当然，如果预重整前的庭前协商和表决不属于重整程序，而法院需要在事后对于庭前协商和表决结果进行“追认”，那么可能面临如下现实的挑战：第一，预重整的协商和表决阶段，如果无法适用破产重整中的中止和保全措施，避免债权人对于债务人财产的抢夺，债权人将很难坐下来谈判，后续的重整将无从谈起。所以，破产重整的自动中止等强制规定能否适用于破产前的协商和表决阶段，如何适用是未来立法中必须解决的问题。第二，预重整的庭外表决采取多数决，但是表决的结果约束所有的债权人，包括异议债权人。如何保证预重整协商和表决的程序正当性是预重整表决结果和重整计划草案能够得到法院“追认”的前提。有法官认为，我国单纯的庭外重组面临的最大挑战是缺乏公信力。庭外协商和表决阶段如果缺乏监督者而仅仅依靠债务人事后提交决议材料将难以保障利益相关者的利益。所以，如何在破产前的协商和表决阶段设置监督机制，保障预重整的公信力是立法中必须解决的问题。第三，预重整的庭外协商和表决一方面给予了企业喘息的机会，另一方面由于缺乏司法监督，也容易导致企业利用庭外协商和表决之名，行转移财产、拖延清偿之实，造成企业责任财产的进一步降低。非以企业拯救为目的预重整的存在会导致企业更迟进入破产程序，并且进入正式破产程序之时可能有价值的资产均已消耗殆尽。如何避免企业假借预重整协商和表决之名行逃废债之实是立法中必须解决的问题。第四，当事人选择预重整而非一对一自愿性的债务重组主要的原因在于，重整计划草案的通过仅需要集体表决，而不是全体同意，从而可以避免个别债权人的钳制。但是预重整效力需要向重整程序延伸才能巩固企业拯救成果，从而对包括异议者在内的全体成员产生拘束力。预重整协议效力并不当然向重整程序延伸，而须经法院确认庭外协商谈判符合重整规则，预重整方案也实质上满足重整计划草案的全部要件。在此基础上承认债权人表决的效力，才能保证庭前协商的正当程序和当事人的平等参与。要解决上述四个困境，就不得不做到两个效力延伸：将重整制度的强制效力向庭前协商延伸，让庭前协商有中止债务执行和保全财产的效力，甚至可以聘任临时管理人作为监督者，这就需要庭前协商和法院发生一定联系。而庭前协商表决的结果要产生向后延伸的效力，替代重整协商表决，也需要明确法院的审查职权和审查标准。2.困境化解的尝试：我国预重整实践中对于法院的功能定位和司法审查标准我国现行企业破产法并没有关于预重整制度的具体规定，如何做好庭外协商和庭内重整的衔接成为实践中的难题。最高人民法院于2018年发布的《破产审判纪要》第22条规定重整程序启动后，可以基于庭外达成的重组方案拟定重整计划草案提交人民法院依法审查批准。最高人民法院2019年发布的《九民纪要》第115条中进一步规定预重整协议和重整计划草案内容一致部分的表决对参与表决的债权人具有拘束力，其不再参与表决，由此为预重整协议效力向重整程序延伸提供了相应的规则。法院在庭前协商中的地位是什么？破产申请后法院的审查标准是什么？这些问题目前的答案还有待未来通过更加细致的规则予以明确。预重整的庭前协商阶段采取的企业运营模式类似于正式重整制度中的债务人自行管理模式，既保护了债权人的利益，又不干扰企业的正常经营，达到债务人和债权人共赢的效果。庭前协商中的债务人自行管理的特殊性在于此时企业已经出现财务困境，如果缺乏外部监督，协商和表决很难争取到债权人的信任和参与，也容易出现欺诈等损害债权人利益的行为。在避免庭前协商阶段的欺诈方面，法院和管理人可以有不同的分工。法院更多扮演事前信息公示平台的作用，而管理人更多扮演协商过程中监督者的角色。法院的监督更多的是在债务人申请适用简化重整程序，认定重整计划草案的效力时，即对于事前的表决和重整计划草案的事后审查。所以，预重整中的庭前协商虽然不是重整程序的一部分，但是从我国实践来看，庭前协商的成功离不开中立的监督者以及中止和保全措施的适用，这就需要重整程序中的部分工具能够向前延伸。前文所述，理论上将重整程序视为一整套菜单，其中的程序就可能根据不同企业的情况而进行排列组合式的选择。《立法指南》指出正式重整程序中的具体工具可以根据预重整的特点调整。未来企业破产法修订中预重整的规则设置应当明确规定重整中部分程序可以向前适用，具体规则可以设置如下：首先，庭外协商适用执行中止和保全措施必须以债务人向法院提出申请庭外协商和法院备案为前提。当企业债务人满足《企业破产法》第2条第1款规定情形，或者有明显丧失清偿能力可能的，可以申请法院就重整计划草案的协商进行备案。申请的主体限于企业债务人，因为协商机制具有自愿性和债务人主动性。法院审查后对庭外协商进行备案。备案的目的在于信息公示，有利于市场中的交易对手了解企业的状态和交易风险，避免庭外协商成为债务人逃债的工具。法院备案时应当同时对债务人提示预重整合理期限、债务人禁止行为等。庭外协商经过法院备案，债务人可以申请法院对债务人的全部或者部分财产采取临时保全措施或者暂时中止对债务人的诉讼程序、仲裁程序以及执行程序。保全和中止的范围以推动庭外协商必要性为限，必要时法院可以要求申请人提供担保。对于不参与庭外协商的债权人，债务人在正常经营范围内仍有义务继续支付，但不能进行违背《企业破产法》第31条、第32条的偿付。为了促使庭外协商尽快完成，避免拖延，临时保全或者中止的期限不应超过30日。超过30日，庭外协商应当视为失败，债务人应当及时提起破产申请。其次，在庭前协商阶段是否可以聘任临时管理人监督自行管理的债务人呢？是否聘任临时管理人和各国的破产法的传统有关。美国预重整中的庭外协商阶段一般不聘请管理人，因为即使是正式的重整程序也是以债务人自行管理为主，只有在极其特殊的情形下才会以管理人代替债务人自行管理，并不会存在债务人自行管理和管理人管理并存的模式。英国的公司自愿偿债安排（Company Volunteer Arrangements, CVA）要求必须在破产执业者的监督下进行，重整计划草案的制定也需要有破产执业者的参与。我国《企业破产法》第73条规定债务人自行管理可以在管理人的监督下进行。因此，如果将庭前协商阶段的企业治理视为类似债务人自行管理模式，则需要聘任临时管理人作为监督者。但是，和正式的重整程序不同，庭外协商以债务人和债权人双方自愿为基础，管理人的选定原则上应当由债务人和债权人协商决定，只有在双方确实无法达成一致意见时，才应当请求法院决定。庭外协商中设置临时管理人更符合我国破产法上自行管理债务人的模式要求，也有利于监督庭外协商和表决遵守破产重整的标准。（二）庭外表决效力向庭内延伸的司法审查要素与裁量标准如果从简化的重整程序角度来看，预重整的根本目的在于庭外表决效力向庭内延伸，即法院通过事后审查，认可庭前进行的通知、协商、表决的效力，从而豁免在庭内重新进行上述程序环节。申请效力延伸需要债务人提交庭外协商表决的说明和重整计划草案，管理人提交监督报告，法院召开债权人会议进行听证。法院综合债务人提交的材料、管理人的监督报告和听证会情况进行审查。对于协商期间的表决和重整计划草案的审查应当涵盖形式审查与实质审查，具体包括如下四个方面：首先，债权人只有权益因重整计划草案受到调整或者影响时才应该参加重整计划草案的表决。法院应当审查受影响的债权人是否得到关于债权人会议的通知，并获得和正式重整中一致的参与投票的权利；是否采用分组表决的方式、分组标准和多数决的计算是否符合企业破产法的要求。对于权益没有受影响的债权人没有表决权，但是受到重整计划的约束，需要债务人出具没有受影响的债权人同意重整计划不调整其权利或者权益的说明。对于权益受影响但是债务人没有通知其参与表决的债权人，则重整计划对其没有约束力，债务人仍然需要继续偿付。另外，从正当程序的角度考虑，法院还需要审查债务人是否给予当事方做出理性决策所需要的充足考虑时间；表决内容是否涵盖重整计划草案的法定必要记载事项等。对于有程序瑕疵的表决，当事人可以根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（三）》第12条申请法院撤销，法院也可以依照审查职权认定表决不具有拘束力。不过，法院还需进一步判断程序瑕疵的严重程度，警惕表决规则被少数异议者作为钳制工具，如果存在事后治愈的可能、不影响当事人的实质性利益或者最终表决结果不会改变，则法院应当认可表决的效力。重整中，当事人的有效谈判和表决应当建立在其获得充分信息的基础上。充分的信息披露才能保证当事人的知情同意，保证表决的有效性。传统的破产重整程序中，信息披露有法院的实时监督。预重整中的信息披露则主要有两个重要的节点：第一个节点是在向参与预重整的债权人征集表决或同意之前，债务人和辅助机构（临时管理人）必须对这些债权人进行相应的信息披露；第二个节点是债务人正式提交重整申请的同时，必须提交一份信息披露报告，向未能提前参与预重整程序的普通债权人进行详尽的信息披露，以使其有机会提出异议。这两个信息披露节点法院都无法做到实时的监督，只能依靠事后的审查和事前临时管理人的监督。我国实践中大量的上市公司采取预重整方式，除了破产法上对于信息披露的规定，也需要遵守证券法和交易所关于信息披露的相关规定。相较于证券法和交易所规则中的信息披露主要面向广大公众投资者，破产重整中的信息披露主要是保障利益受影响者的知情权，特别是预重整旨在尽可能降低企业财务困境带来的不利影响，因而预重整中的信息披露更具针对性和灵活性。与证券法和交易所规则的要求不同，预重整中的信息披露可以根据不同组的典型投资者的需求设定，因组而异，更注重信息接收者对于信息需求的不同，强调信息披露的效率。信息披露应当达到使一个理性且知情的当事人能够认识到重整计划草案适当性的标准。判定信息披露是否已经达到了充分的标准时，法院应当召开听证会议听取债权人对该事项的意见。如有证据表明庭外协商阶段的信息披露没有达到非破产法（如证券法）和破产法的充分披露标准，则法院应当判定庭外协商决议并非在知情的前提下所达成，不应当认可该决议的效力。庭外协商和正式重整程序中重整计划草案的司法审查标准应当是一致的，具体分为各组一致同意和法院强裁两种审查标准，分别对应现行《企业破产法》第86条和第87条。未来企业破产法修改中这两种审查标准都有待进一步完善：第87条法院强裁规则规定反对计划草案的“普通债权所获得的清偿比例，不低于其在重整计划草案被提请批准时依照破产清算程序所能获得的清偿比例”，即“债权人利益最大化原则”，应当放在各组一致同意的批准标准中，以避免个体债权人的利益诉求湮没于“多数决”中。庭外协商和表决是在法庭监督之外，债务人自行管理下进行的，尤其应当注重对于那些不体现在决议结果上的少数债权人意见的底线保护。另外，一致同意的批准仍然需要审查重整计划草案的可行性，以避免不具有可行性的计划造成重整的失败。对于庭外协商表决的重整计划草案是否可以适用《企业破产法》第87条，即法院强裁规则呢？对于正常重整适用第87条法院强裁规则尚且存在争议，《破产审判纪要》指出应当审慎适用强裁。《企业破产法》第87条也有待完善，在未来修改中应当增加更加清晰的绝对优先规则和保护未通过组别的底线利益规则。对于庭外表决的重整计划草案适用法院强裁，需要举行听证会，听取未获通过组别的意见。如果法院认为重整计划草案给予这些组别的待遇不符合公平公正原则，则不应当考虑对重整计划草案进行强裁。没有得到所有组别通过的重整计划草案应当慎用法院强裁，应当考虑同意重整计划草案的组别所占的比例，建议采取比一般重整更高的标准，即至少半数的组别同意。理论上，债务人需在庭前阶段取得大多数债权人的同意，故预重整不太适用于解决存在利益严重分歧的复杂纠纷，也不适合通过法院事后的强裁去“推翻”债权人的反对意见。另外，因为重整计划草案调整的是当事人的实体权利，从破产法的理论上看属于“非破产争议”，当事人理论上可以有上诉的权利。域外实践中有的国家规定重整计划中应预留专项基金以补偿异议债权人可能遭受的损失，至于何种损失可受补偿需由破产之外的程序来确认。如果债权人能够举证证明重整计划将对其实体利益造成不利影响且预留基金不足以补偿其损失，异议债权人还可以就法院批准重整计划提起上诉。未来企业破产法修改中可以考虑是否应当给予异议债权人对于重整计划的上诉权。对于没有参加重整计划草案表决的组别，法院应当审查其权利或者权益有没有受到影响，并且计划草案不改变债务人继续按照该组别原有的权利或者权益履行义务。《立法指南》指出法院应当审查对于没有受影响的组别是否继续按照原有的权利和权益得到偿付，并且该组别认可权利或权益不受调整。
重整制度和我国企业拯救文化以及市场经济强调的资源优化配置目标相契合。但是，从宏观层面上看，我国破产重整制度的效率受到文化约束和制度约束。从破产法本身的微观视角观察，由于破产法缺少激励公司的控制者及早提起破产申请的制度，重整中债务人自行管理制度运行存在障碍，企业的重整价值判断困难以及重整程序的期限压力较大等问题也造成了重整制度在我国实践中的微观适用障碍。与重整相比，预重整具有明显的本土适应价值：法庭外的协商和表决在缓和的商业环境中进行避免了庭内对抗的紧张气氛，在一定程度上破解了文化中对于破产的禁忌。此外，预重整还有利于价值发现，避免了对于重整价值预先判断的困境。从法律因素上看，预重整更是明显具有程序价值和实质价值。虽然预重整具有明显的本土适应价值，但是在实践中推广还需要从理论上解决三个问题：如何定位预重整制度？如何通过事后的司法审查使得谈判商定的重整计划草案产生向后效力延伸的结果，并实现事后监督？如何实现庭内的某些强制制度向申请前延伸，以避免庭外协商阶段出现无序和欺诈呢？上述这些问题可以从重整程序的菜单理论得到回答。重整的菜单理论认为重整程序可根据不同企业的情况而进行排列组合的选择。当破产重整程序可以被视作为当事人提供了一个博弈和协商的菜单时，预重整与重整之间的关系也将被重新定义。一方面，预重整固然应当被视为重整的简化程序，经过法院事后的审查将庭外协商的表决和通过的重整计划草案予以认可，从而避免协商表决等环节需要在重整程序中重来一遍，缩短了程序时间，提高了效率。司法审查的核心在于通过法院事后的批准，使破产前多数决通过的重整计划草案对所有受影响的债权人具有约束力，并且对于少数异议者提供破产法上的程序保护。司法审查中应当特别注意审查预重整阶段利益相关者的程序参与权利和信息获取权利是否得到充分的保障。庭外协商和正式重整程序中通过的重整计划草案的司法审查标准应当是一致的，对于异议债权人应当注意提供救济途径。另外，从理论上看，预重整不太适合于解决存在利益严重分歧的复杂纠纷，因此《企业破产法》第87条法院强裁规则不应当适用于预重整的重整计划审查；另一方面，预重整中的庭前协商虽然不是重整程序的一部分，但是从我国实践的困境来看，庭前协商的成功离不开中立的监督者以及中止和保全措施的适用，这就需要重整程序中的部分工具能够向前延伸。从重整程序的菜单理论出发，重整中的某些环节也可以向前延伸到预重整中，如当事人可以通过申请法院的备案进而适用破产程序中的临时保全和中止执行机制。预重整阶段的企业治理类似于债务人自行管理模式。本文研究发现在庭前协商阶段是否可以聘任临时管理人监督自行管理的债务人和各国的破产法的传统有关。我国企业破产法规定的债务人自行管理模式需要在管理人的监督下进行。参照我国重整制度中自行管理人模式，在庭外协商中由专业的破产实践人士作为债务人自行管理模式下的监督者符合我国破产法的传统，也更加符合我国实践的需要。预重整的最大优势在于将谈判和表决置于商业环境中，而不是庭内当事人对抗的压力下，从而提高谈判的成功率。在庭外重整阶段法院应当保持谦抑，避免实质性的介入。司法对于程序正义的控制应当体现在为庭外协商表决和重整计划草案效力的司法审查。未来企业破产法修改面临的真正挑战是如何设计一套机制，以实现预重整中的双重效力延伸，这就需要结合具体国情予以更精准的规则建构。
来源：法律适用 作者：高丝敏
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