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最高人民法院2026年9月4日发布的《全国法院审理房地产开发企业破产案件座谈会纪要》（下称《房企破产座谈会纪要》）第21条第1款规定：破产申请受理前债务人欠付的建设工程价款债权，一般由与债务人签订建设工程施工合同的承包人申报。承包人对外出借资质且发包人订立合同时知道或者应当知道该情形，承包人已经申报全部建设工程价款债权的，借用资质的单位或者个人可在此范围内就其享有的已结算价款请求权申报债权，管理人应当将其与承包人申报的债权作为同一笔债权登记，并在承包人受偿范围内按照相应比例对其债权直接予以分配。但借用资质的单位或者个人不享有表决权以及承包人在破产程序中的其他权利。就其中隐含的逻辑、存在的问题以及应对之策，笔者谈谈初步的学习体会，不当之处，请大家批评指正。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称《建工司法解释（一）》）第43条曾允许转包、违法分包中的实际施工人，请求发包人在发包人欠付转包人、违法分包人工程价款的范围内，直接承担责任。这一责任以发包人尚欠转包人、违法分包人工程价款为前提，实际施工人的请求权并不独立扩张发包人的债务总额，而是对承包人债权实现的一种保护性介入。实践中，该规则又或多或少地被扩展运用到借用资质（以下也称挂靠）情形。
在这一结构中，发包人仅负担一笔工程价款债务；承包人与实际施工人只是就该笔债权的受偿发生竞合。于是，在发包人破产情形下，承包人先申报，实际施工人于同一债权内获得直接分配，而不另行取得表决权，确能避免重复申报、重复受偿与重复表决。《房企破产座谈会纪要》第21条第1款的文字——“同一笔债权登记”“在承包人受偿范围内”“按比例直接分配”——正是这种制度结构的直接反映。
但《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称《建工司法解释（二）》已不再维持上述统一的“实际施工人”路径。根据该解释第6条规定，接受转包、违法分包的单位或者个人不再享有向与其没有合同关系的发包人请求折价补偿或赔偿的权利；同时，根据该解释第23条的规定，《建工司法解释（一）》第43条不再适用。这意味着，原先以“发包人欠付承包人工程款”为核心的实际施工人对发包人的直索权，在转包、违法分包领域已被废止。
挂靠情形则更应与转包、违法分包区分。依《建工司法解释（二）》第4条第2款规定，发包人订约时知道或者应当知道资质借用的，借用资质的单位或个人（以下简称挂靠人）可就其施工工程请求发包人支付折价补偿，法院应根据发包人的付款和挂靠人的施工情况，判令发包人向挂靠人承担责任。此项责任并不以“发包人欠付出借资质的单位（以下简称被挂靠人）价款”为要件，其规范重心是发包人的知情以及挂靠人的实际施工，而非承包人对发包人享有的债权余额。虽然第4条并未明示在发包人与挂靠人之间成立事实上的建设工程施工合同关系，但依据最高人民法院所持的间接代理说视之，应当得出肯定的回答。由此，虽然挂靠人与被挂靠人之间仍可能存在折价补偿、已收款返还等债权债务关系，被挂靠人亦须作为第三人参加诉讼，但这只能说明三方关系尚待一揽子清结，不能当然推出被挂靠人仍与挂靠人分享同一项对发包人的工程价款债权。特别是在发包人知情、挂靠人实际组织施工且其价款已经结算的场合，挂靠人才是施工合同中的“承包人”，这从第4条承认发包人对挂靠人的直接折价补偿责任中就可以看出。而被挂靠人若仍可就同一范围以承包人身份主张工程价款，反而会造成对同一施工成果的双重外部请求。
因此，《房企破产座谈会纪要》第21条表述存在不周延之处，实践中非常可能会被解读为：只要形式上的建设工程施工合同记载的承包人是被挂靠人，就当然由其行使一切破产程序权利，挂靠人仅取得分配份额。但若如此理解，实质上就是以旧规则下的债权重合，不当覆盖了《建工司法解释（二）》第4条作出的债权相对人区分。
笔者认为，在实际适用中，考虑到破产程序的实际情况，可区分“初步登记”与“债权确认”阶段作出不同处理：
1.在债权申报期限届满前，管理人基于书面施工合同、结算资料等外观，将被挂靠人暂列为申报主体，具有程序上的必要性；发包人是否知情往往涉及付款路径、洽商记录、施工组织、保证金支付等复杂事实，不能期待管理人在登记之初即作终局判断。但该外观只应服务于保全申报和避免漏报，不能替代最终的债权确认。
2.在审查阶段，如能够认定发包人订约时知道或者应当知道挂靠，并认定挂靠人对其施工部分享有已结算的直接折价补偿请求权，管理人应当调整债权表：其一，将该部分债权确认为挂靠人对房地产企业的债权；其二，相应核减或不确认被挂靠人的重复申报；其三，避免二者以合计超过债务人应付数额的方式参与分配。既然此时只保留一项债权，赋予挂靠人相应表决权不会造成重复表决，反而使表决权与最终承担项目风险、享有实体请求权的主体相一致。
上述理解亦更符合《企业破产法》第59条之规定（该条第1款规定：依法申报债权的债权人为债权人会议的成员，有权参加债权人会议，享有表决权）。在挂靠人已被确认系债务人实体债权人的情形下，剥夺其法定程序权利，显然有违《企业破产法》的上述规定。
因此，笔者认为，《房企破产座谈会纪要》第21条第1款中“同一笔债权登记”及无表决权的规定，应限于实体债权归属尚不能厘清，或者挂靠人仅基于其与被挂靠人之间的内部已结算款关系请求在该笔承包人债权中优先、直接受领的场合。反之，若挂靠人已经取得确认发包人应直接支付折价补偿的生效裁判，或者管理人在债权审核中已查明知情挂靠事实并确认其直接请求权，则第21条第1款的适用前提即不复存在。此时应以挂靠人为债权人进行登记并允许其行使表决等程序权利；被挂靠人仅可就其尚存的、未与该直接请求重合的权利申报。对尚有争议、但需要参加重整表决的债权，可依《企业破产法》第59条第2款由法院临时确定表决额，而不宜一概维持被挂靠人的表决地位。
总之，《房企破产座谈会纪要》第21条试图解决的，是工程款在承包人与实际施工人之间的分配和防重复受偿问题；《建工司法解释（二）》第4条处理的，则是知情挂靠中发包人应当向谁承担直接折价补偿责任的问题。前者的适用必须与后者相衔接，以后者所确定的实体债权归属为基础。将外观承包人的申报资格固化为其当然的表决权，不仅可能与实体法上的直接责任相背离，也可能使真正施工并承担项目风险的挂靠人失去参与重整、续建和分配决策的机会。以“先外观登记、后实体校正”为路径，既能兼顾管理人审查的可操作性，也能使破产程序回到以实体债权人为中心的基本立场。
来源：法点
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