{{ date }}
{{ date }}
非解散清算中的董事破产申请义务
作者：杨治朋
目次一、问题的提出二、非解散清算中董事破产申请义务的正当性
三、非解散清算中董事破产申请义务的实现
四、非解散清算中违反董事破产申请义务的责任
五、结 论
摘 要：《公司法》与《企业破产法（修订草案）》实现了解散清算中董事破产清算申请义务的衔接，但该申请以债权公平清偿为目标。由于公司财务困境节点难以界定，加之董事信义义务对象的多元化，因此非解散清算中董事破产申请义务还应当平衡各方利益。这也使得非解散清算中董事破产申请应坚持挽救企业再生和公平清偿债权的双重目标。在选择具体破产程序前，董事不仅应充分掌握公司财务状况来实现董事破产申请在推动公司财务信息披露、各方当事人进行债务协商和共同参与破产程序的功能，还要区分董事破产申请义务履行与破产申请流程，将董事破产申请义务的范畴限定在制定破产方案并提请董事会和股东会决议。在非解散清算中，当董事违反破产申请义务时，可类推适用《公司法》第238条的规定，在其存在故意或重大过失时对债权人承担侵权赔偿责任，但要注意董事勤勉履职抗辩的合理适用。
关键词：非解散清算 破产申请义务 董事信义义务 勤勉履职
一、问题的提出
在破产实践中，债务人管理层因担心丧失对企业的控制权而往往缺乏申请企业破产的动力。因此，债务人主动申请破产的案件比例较低。债权人为保护个人利益偏向“先来后到”式的个别清偿方法，因此债权人申请破产具有滞后性。为明确董事在公司濒临破产时积极推动企业出清、保护债权人的责任，同时解决破产程序启动迟延和问责主体不明的问题，有学者建议在《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）中引入董事的破产申请义务。2023年修订的《公司法》虽然通过第232、237、238条完整构建了董事在公司解散清算转破产清算时的申请义务内容、程序和责任承担规则，但对非解散清算中董事的破产申请义务不置可否。而后者正是学界所真正关注的破产申请义务类型。2025年《中华人民共和国企业破产法（修订草案）》［以下简称《企业破产法（修订草案）》］第8条第2款虽然要求债务人的董事、高级管理人员在债务人濒临破产时应当采取合理措施，避免企业状况继续恶化和财产减损，但仍未明确破产申请义务的履行主体、迟延履行的法律责任。这既导致该条在责任机制缺位下“空转”，也造成濒临破产公司、股东和债权人等主体间的纠纷无法得到很好的解决。因此，2023年修订的《公司法》与2025年《企业破产法（修订草案）》的制度断层亟待填补。本文将以公司解散清算中董事的破产申请规则为基础，分析非解散清算中的董事破产申请义务。
二、非解散清算中董事破产申请义务的正当性
董事在解散清算与非解散清算中的破产申请义务不同。两者存在不同的价值判断，破产申请义务的内容、程序和责任承担也存在差异。下文将厘清董事破产申请义务的法律性质，并以此为基础明确非解散清算中董事破产申请义务的价值理念。
（一）董事破产申请义务的理论溯源
虽然董事破产申请义务目前尚无实定法依据，但该义务具有理论基础。作为现代公司治理体系的核心，董事信义义务是董事在公司濒临破产时承担破产申请义务的逻辑起点。学界关于濒临破产公司董事信义义务扩张的观点，便是从这一论断延伸而来。除此之外，各方利益也可能随着濒临破产公司财务状况的变化而变化。这一经济现象便落入了经济学中企业相机治理机制在破产法中的适用范围。
1.董事破产申请义务属于信义义务
多数学者认为，在公司陷入财务困境之际，债权人将替代股东成为剩余索取权人。基于“信托基金理论”和“风险负担理论”，董事信义义务被扩展至债权人。而域外法中的“不当交易条款”“加深破产理论”“破产申请义务”，也旨在保护债权人的利益。从这一角度看，董事破产申请义务是董事信义义务扩展至债权人的具体表现。
然而，董事信义义务扩张至债权人，是义务对象从股东、公司转移至债权人，抑或只是将债权人利益纳入考量范围，学界对此仍存在争议。这一争议直接影响公司解散清算转破产清算和非解散清算中董事破产申请义务的具体内容。若为前者，则由于信义义务建立在排他性利益原则的规范假设之上，董事为此要放弃可能对所有人都有利的交易，以确保债权人获得董事交易的全部利益。这在公司解散清算转破产清算中表现为董事应积极履行破产清算申请义务，以债权人利益为中心。“债权人利益中心论”违背了保护债权人及债务人、社会利益的多元破产立法目标。因此，董事信义义务转化的说法并非《公司法》课以董事破产申请义务的正当性理由。
有学者认为，董事维持公司资本充实的义务是董事破产申请义务的源头。董事在公司丧失清偿能力时向法院申请破产，将直接导致公司资产“冻结”，进而为通过破产保护机制促使公司再生创造可能。此时，公司将成为董事承担破产申请义务的最大受益者。事实上，董事破产申请义务旨在借由公司利益最大化来实现各方利益的均衡。这既能保障债权人获得充足的破产财产，也能确保董事可依据公司财务状况适时提起恰当的破产程序以保障公司利益。从组织法的视角来看，公司平台是信义义务的介质。通过这一介质，董事对公司的信义义务包含对该平台上所有主体的信义义务。既然如此，无论是在解散清算还是非解散清算中，董事都应当对各方主体的信义义务予以平衡。债权人的利益通常与其他主体的利益同质，强调董事对债权人的信义义务并无必要。而在债权人利益和其他主体利益发生冲突时，对董事施加有利于债权人的信义义务，可以加强债权人的事前保护措施。综上所述，董事破产申请义务的争议核心是坚持“债权人利益中心论”还是“利益平衡论”。
2.企业相机治理机制的破产法适用
董事破产申请义务背后的利益纠葛也反映了企业不同经营状态下的利益分配格局。在现代经济学上，企业所有权包括企业剩余索取权和剩余控制权，前者作为一种剩余利润请求权自然属于股东，后者的控制主体却并非一成不变，而是随着企业运营状况的变化而变化。为了保证该控制权顺利有序地让渡，同企业运营状况相匹配，理论上存在所谓的企业相机治理机制。根据企业相机治理机制，当企业陷入财务困境时，董事比债权人等其他相机治理主体更清楚企业的经营和财务信息。为了实现利益均衡，破产制度一方面允许这些相机治理主体拒绝董事提出的破产申请，以阻止一个还有存在价值的企业破产；另一方面又允许董事提出破产申请，让已无存在价值的企业进入破产清算程序。从权利设计上看，法律要么赋予债权人等控制权，但这从破产利益争夺以及权利行使来看并不现实；要么课予董事以破产申请义务，只是该义务内容并不局限于破产申请。由此可见，董事在企业相机治理过程中已处在平衡外部债权人与公司内部主体之间关系的关键位置，其所作决策将直接影响各方主体的利益。
（二）解散清算中破产申请对债权人利益的维护
虽然2023年修订的《公司法》未明确董事破产申请义务，但结合该法第232、237条的规定，清算组在公司财产不足以清偿债务时应当依法申请破产清算，那么作为清算组成员的董事自然负有破产申请义务。虽然清算组成员不以董事为限，但在国内实践中，清算组成员原则上由董事构成，例外时才为董事之外的其他人。若非如此，则董事信义义务不应扩展适用于清算组成员。不过，该董事的破产申请义务乃是董事在公司解散转为破产清算过程中的申请义务。在破产清算程序的目标指引下，债权人利益保护始终处于不可动摇的地位，董事的破产清算申请义务也在践行这一价值判断。
首先，清算组应及时申请破产清算，不得选择其他程序。在立法者看来，“为保护公司债权人的利益，清算组发现公司财产不足以清偿债务时，应当依法向人民法院申请公司破产清算”。这说明申请破产是清算组的法定义务而非权利。另外，2023年修订的《公司法》第237条将“申请宣告破产”改为“申请破产清算”，2025年《企业破产法（修订草案）》第8条第4款与之相衔接，弥补了解散转破产申请中程序选择的漏洞。由此可见，在解散清算的背景下，董事破产清算申请义务的目的在于注销法人资格、消灭法人实体。
其次，债权人可以事后协商。在公司正常经营时，债权人并无机会提前介入、阻止公司自愿解散或强制解散，仅能在解散清算时通过任命清算组成员、监督清算程序来保障自身权益。作为剩余索取权人，债权人在公司资不抵债时可以介入是否清算、是否破产的前端评估。例如，2025年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的解释（征求意见稿）》［以下简称《公司法司法解释（征求意见稿）》］第74条允许债权人和清算组就债务清偿方案进行协商，在全体债权人同意且不损害他人利益的情况下可以终结清算程序。
最后，董事应当对其未及时申请破产清算的背信行为担责。2023年修订的《公司法》第238条通过增加“怠于履行清算职责”的适用要件，规定了董事作为清算义务人未及时申请破产清算的背信责任。笔者以为，借助清算组信义义务的明文规定，法律间接明确规定了破产清算中董事对债权人的信义义务。
（三）非解散清算中破产申请应坚持“利益平衡论”
相较于解散清算中董事的破产清算申请，非解散清算中董事的破产申请面临更为复杂的利益主体、信义对象和程序选择。
首先，公司是一个复杂的多元利益契约集合体。公司将股东、债权人、员工、管理层、供应商和客户等众多利益相关者紧密地连接在一起，形成一个微型社会经济系统。公司陷入资不抵债或者丧失清偿能力，意味着该契约系统失灵，公司无法履行对所有主体的承诺。此时，董事作为该系统的核心管理人与受托者，其职责便从公司正常经营时的价值创造转向公司濒临破产时的风险管控与处理。董事作出偏向任何一方的极端决策——无论是顺从股东、拖延破产申请，还是为了保护债权人而过早进行清算——都将导致各方利益的激烈对抗。这种内部秩序的失衡同外部资产的争夺，将加速公司价值的贬损。因此，董事破产申请义务对各方的利益平衡绝不是一种道德上的谦抑，而是董事在应对企业濒临破产境况时为履行其作为公司管理人职责所必须遵循的内在逻辑与实践经验。
其次，董事信义义务对象的多元，要求其破产申请应当平衡各方利益。董事对债权人的信义义务，要求董事积极申请破产清算从而避免财产贬值，提升债权清偿率。董事对股东、公司的信义义务，则要求其审慎抉择破产程序。但在公司财务困境阶段处于未知状态时，董事如何抉择？在面对这种混沌状态时，理性人的共识是偏向破产拯救。例如，联合国贸易法委员会发布的《破产法立法指南》第四部分（临近破产期间董事的义务）倡导各国法律应当调整破产法的立法重点，为董事尽早采取行动、便利企业拯救和重整提供制度选项。2019年国家发展改革委等13部门印发的《加快完善市场主体退出制度改革方案》强调，要“研究规定企业和企业高级管理人员等相关责任主体在企业陷入财务困境时负有及时申请破产清算或重整义务的必要性和可行性”。事实上，破产程序的选择取决于股东、企业和债权人，涉及三类主体在静态剩余索取权与动态未来现金流、短期利益和长远利益上的博弈。
最后，公司财务困境阶段的识别和破产程序的选择，要求董事必须平衡各方利益。2025年《企业破产法（修订草案）》第2条第1款仍以“不能清偿到期债务”“资产不足以清偿全部债务”界定破产原因。这些描述性概念难以在实践中准确界定公司破产的时间节点。法院只能借助“现金流量测试法”或（和）“资产负债表测试法”来界定破产时间。公司自财务困境初现到实际破产，并非一蹴而就的过程。识别公司财务困境的具体阶段，是选择破产程序的关键。无论董事选择何种破产程序，避免公司财务恶化和减少公司资产减损都对债权人、股东和公司有百利而无一害。这也是2025年《企业破产法（修订草案）》增加第8条第2款的原因。然而，董事难以及时、准确认定公司财务困境阶段，导致公司董事破产申请义务的目标开始转变。根据早期的破产法理论，董事及时申请破产旨在归拢并保护破产财产，维护债权人利益。根据现代破产法理论，破产立法目标已由绝对保护债权人利益的一元体系，转变为保护债权人及债务人、社会利益的多元化体系。除了承担及时“保全”破产财产的职能外，破产程序亦应承担向各方主体披露公司财务困境的职能。例如，破产预重整制度有助于矫正债务人和债权人就公司财务经营状况的信息不对称。因此，非解散清算中董事破产申请义务，应当限制董事对债权人信义义务的扩张，从平衡各方利益的角度出发以构建该义务内容、履行程序和责任承担的具体规则。
三、非解散清算中董事破产申请义务的实现
虽然在非解散清算中董事履行破产申请义务要坚持各方利益的平衡，但董事履行破产申请义务的目标尚未理清。只有在该目标的指引下，才能明确董事破产申请义务的具体内容，设计破产申请义务的履行程序。
（一）平衡企业再生与公平清偿的目标
有学者认为，董事破产申请的目的是提升债权清偿率。这一观点虽合理，但因片面追求债权人利益至上而忽视了公司、股东的利益诉求。企业相机治理机制要求董事根据企业所有权的依存状态进行利益分配，在企业异常经营状态下帮助利益受损者达成再谈判意愿。“再谈判”在公司濒临破产时的行为表现，便是各方主体对破产程序的沟通与选择。破产程序不同，意味着破产申请义务的目标也不同。企业破产法一直强调要明确不同破产程序的目标，既要使债务人借助重整、和解等程序缓解债务压力、避免走上破产道路，也要使“无可救药”的企业通过破产宣告、清理债权债务程序归于消灭。在公平清理债权债务中，债务人既要公平分配破产财产，不得以个别清偿方式损害其他债权人利益；也要通过和解与重整方式对债务履行作出合理安排，与债权人达成一致。在非解散清算中，这符合董事破产申请义务对各方利益平衡的价值需求。在比较法上，英国法虽不注重董事破产申请义务的事前规范，但其通过引导解散清算和非解散清算中当事人对破产程序的选择，实现各方利益的平衡。若在股东自愿清算过程中，清算人发现公司财产不足以清偿所有债务，则从债权人大会召开之日起，即由股东自愿清算转入债权人自愿清算，或者经由司法程序直接转入强制清算。这衔接了解散清算与破产清算。不过，解散清算以法人资格和法人实体的消灭为目的，而在非解散清算中，公司破产还存在拯救程序的可能性。概言之，不同破产程序的实施目标有二，即挽救企业再生和债权公平清偿。破产程序的选择作为破产申请义务的应有之义，扩充了破产申请义务的内容，使该义务不再局限于债权清偿。无论通过何种程序，实现债务人财产的保值增值，都是平衡各方利益的最优途径。
然而，挽救企业再生与公平清偿债权之间存在张力。在破产清算的视角下，传统理论将债权人视为董事信义义务的唯一对象，导致债权人利益至上的实践后果。但在公司正常经营时，董事信义义务的对象主要是公司及其股东，董事注意（勤勉）义务要求董事必须关注公司经营的风险。另外，董事对公司、股东和对债权人的信义义务也存在冲突。2023年修订的《公司法》第180条要求董事应当为公司的最大利益尽到管理者通常应有的注意义务；2025年《企业破产法（修订草案）》第207条则明确规定：“企业董事、监事或者高级管理人员违反忠实义务、勤勉义务，致使所在企业破产的，依法承担民事责任”。因此，即便公司财务陷入困境，董事也应当依据公司财务状况审慎决策，而不能以履行破产申请义务为由回避自身的勤勉义务，导致各方利益失衡。2025年《企业破产法（修订草案）》第8条第2款即为此意。不过，破产程序选择的不确定性，导致董事破产申请的目的不明，继而影响挽救企业再生与破产公平清偿的目标选择。在破产预防程序中，即便董事信义义务的对象扩张，董事也不能忽视公司和股东的利益。即便公司财务出现困境，董事也首先应当从长远利益出发挽救企业再生，而破产公平清偿则是固有底线。
传统董事破产申请与挽救企业再生之间的矛盾，在于将可选择的破产程序限定为破产清算，忽视了破产预防程序的可能性。为了缓解董事破产申请与挽救企业再生之间的矛盾，有必要确立预重整制度。在司法实践中，预重整以预登记、破产备案等方式展开，这既满足了破产申请的形式要求，也实现了向债权人披露信息的目的。债务人可以自行选择以法院介入指导的形式或自行管理的方式，积极同债权人协商，从而平衡董事对各方的信义义务。预重整制度能够促使债务人在最佳挽救时机积极采取恰当的自救措施。
（二）理清公司财务状况决定破产程序选择
根据传统理论，破产申请是当事人或利害关系人向法院提出的，要求启动债务人的破产程序以清偿债务的请求。除了公平清偿债务外，董事破产申请的目标还包括挽救企业再生。这决定了董事除积极向法院申请破产外，还应当实现非解散清算中破产申请的功能转变和内容扩充。
董事破产申请具有三重功能，可以解决两个实际问题。第一重功能是推动董事信息披露。董事通过破产申请向各方当事人披露公司财务困境，有助于保障债权人知情权，方便债权人合理决策。第二重功能是推动各方当事人进行债务协商。各方当事人了解公司财产状况后可以利用破产申请后的受理时间进行充分协商，及时将失去有效组合价值的资源通过市场进行重新配置。第三重功能是推动各方当事人共同参与破产程序。破产程序启动后，程序的强制性能够督促各方依照法律规定合理分配破产财产，促进各方当事人共同参与破产程序，保证公平清偿债权。鉴于我国破产实践采纳“大破产”概念，破产申请首先要解决破产程序的选择问题，其次要解决破产债权公平清偿的问题。公司所处的财务困境阶段，决定了董事如何选择破产程序、履行破产申请义务。但如何理解公司债务危机是一个见仁见智的问题。因此，董事对破产程序的选择又回到了其对公司财务困境阶段的判断上。这一问题可以通过预重整制度来解决。
有学者曾以“小病患者、普通病患和危重病患”的形象比喻来描述公司财务困境的不同阶段。在庭外债务重组机制中，预重整要求调查、清理与债务人有关的债权债务，借此分析债务人是否具备重整价值，并决定后续的破产程序选择。因此，及时启动预重整既可以保护公司运营价值，也能防止债权人利益因资产缩水而受损。预重整之所以能在不影响破产程序时效的情况下为公司财务状况的尽职调查提供充足的时间，是因为实践中法院以“预登记”“破产备案”等形式明确债务人的破产申请，比照重整程序指导债务人开展破产。在此期间，破产程序并未正式启动，董事有机会采取举措避免公司真正走向破产清算。同时，预登记或者破产备案手续又可以打消债权人对董事不及时履行破产申请义务的顾虑。关键是，董事借助预重整梳理公司资产、调查公司债务，可以发挥预重整对公司财务状况进行摸底的作用。从“公司价值最大化”的角度看，董事在预重整过程中仍须以挽救企业再生为首要目标，以股东利益为协商变量，坚守破产债权公平清偿的底线，通过选择破产程序、充分披露信息来实现各方平衡。因此，董事进行预重整程序属于2025年《企业破产法（修订草案）》第8条第2款规定的“合理措施”。在公司濒临破产时，预重整有助于各方了解企业的财务困境。但要注意的是，预重整只是一个制度选项而非破产申请的前置程序，是否破产仍应取决于董事对公司财务状况的掌握程度。
（三）依托公司治理结构衔接破产申请义务
破产决策涉及股东、公司与债权人等主体的利益协调，公司治理结构本身内嵌的平衡机制恰巧能满足董事破产申请义务的利益平衡需求。对债权人而言，董事会可以根据财务状况判断公司是否达到破产境地，从而及时申请破产，以避免债权人“抢夺”资产。对股东而言，董事会可以主导制定重整计划，通过“债转股”等方式为股东争取尽可能多的剩余价值。对公司而言，董事会可以决策引入战略投资者，协商制定重整方案，力求保住公司的主营业务和大部分就业岗位，从而平衡公司重整与社会稳定等目标之间的冲突。因此，董事履行破产申请义务需要依托公司治理结构来开展。
1.区分破产申请义务与破产申请程序
履行董事破产申请义务，首先要明确破产申请义务主体，然后根据该主体的法定职责或章程职责明确破产申请的程序以及履行期限等问题。破产申请义务的履行主体因法人对外代表机关的不同而不同。传统的破产申请主体，是指向法院申请破产程序启动之人。因法人对外代表机关的设置不同，破产申请主体和破产申请义务履行主体间存在差异，继而应当区分董事破产申请义务的履行与破产申请程序。
法人代表机关与法人的关系存在共同代表制、单独代表制和单一代表制（法定代表制）三种立法例。在共同代表制下，只有董事会可以对外代表法人。例如，根据《德国股份法》第77条第1款、第78条第1款的规定，董事会拥有公司的管理权和代表权。根据《德国破产法》第15a条第1款的规定，在公司已经失去清偿能力或者资不抵债时，董事会必须申请启动破产程序。在单独代表制下，法人的每个董事或理事均可对外代表法人。例如，根据《日本破产法》第19条第1款、第2款的规定，法人的理事、董事、有限责任公司等的业务执行出资人、清算人等都具备申请破产程序的权利。单一代表制是指，在单独代表制基础上，法律或公司章程规定由董事或理事一人对外代表法人。例如，根据《奥地利破产法》第69条的规定，自然人、登记合伙企业的责任合伙人和清算人以及法人实体的代表申请破产程序，其中法人实体的代表为法定代表人。由于2023年修订的《公司法》采取单一法定代表人制，因此原则上应由法定代表人提出破产申请。实践中，我国各地法院要求提交法定代表人身份证明。因此，2025年《企业破产法（修订草案）》第8条第1款沿用“债务人”而非“债务人的董事”提出破产申请是妥当的。应注意的是，虽然董事破产申请义务的履行区别于破产申请程序，但是董事破产申请义务的履行内嵌于破产申请流程。
2.董事制定破产方案提交董事会讨论
与域外法允许董事个人提起破产程序不同，2023年修订的《公司法》和2025年《企业破产法（修订草案）》均未明确非解散清算中董事的破产申请义务。不过，董事破产申请流程以我国公司治理框架下股东会与董事会的职权分工为基础。根据2023年修订的《公司法》第67条第2款第6项的规定，董事会有权制定公司合并、分立、解散或者变更公司形式的方案；根据该法第59条第1款第7项的规定，股东会有权对公司合并、分立、解散或者变更公司形式等事宜作出决议。董事会享有制定公司退出方案的权利，股东会享有公司退出方案的决定权。因此，公司自愿破产申请流程应当是由董事会制定破产方案并提请股东会决议。法院要求提交债务人股东会、股东大会、开办人或其他出资人同意债务人申请破产的决议文件，即证实了这一点。在我国法律规定下，董事履行破产申请义务的内容应当是及时制定公司破产方案并召集董事会讨论、提请股东会决议。相较于董事自行向法院申请破产，在对破产方案的审议上，这一过程更能实现董事对股东、公司与债权人信义义务的平衡。2025年《企业破产法（修订草案）》未明确董事破产申请义务及其履行程序，这为2023年修订的《公司法》相关条款的类推适用留下了余地。为避免股东会决议不申请或拖延申请破产，立法应当允许以董事会共同决议的方式申请破产。这事实上也体现了债权人、股东与公司之间的博弈。
3.自破产事由发生之日起两个月内履行
对于董事履行破产申请义务的时点，《德国破产法》第15a条要求最晚于破产出现后的3周之内；《奥地利破产法》要求不得迟于破产发生后的第60天。这里的“破产”指的是破产事由的发生。德国法考虑到董事可以直接申请破产，才规定了3周的破产时间要求。考虑到我国董事会和股东会召开的时限，我国立法可以借鉴《奥地利破产法》中的60日时间限制。股东会原则上每年召开一次年会，但根据2023年修订的《公司法》第62、113条的规定，在董事会认为必要的情形下，或者三分之一以上董事提议时，应当在两个月内召开股东会临时会议。这为确定董事履行破产申请义务的期限奠定了法律基础。另外，根据《瑞士债法典》第725条第1款的规定，在上一年度的资产负债表中显示股本和法定公积金不足一半时，董事会应立即召集股东大会并向它提出重组措施。这表明董事应时刻关注公司财务经营状况并及时披露，否则可能导致董事怠于履行破产申请义务。
四、非解散清算中违反董事破产申请义务的责任
由于董事破产申请义务属于信义义务，因此董事未履行破产申请义务的法律责任属于董事违反信义义务的责任。在理论和实践中，该责任的法律属性存在争议，故笔者将在辨明董事违反信义义务责任属性的基础上，厘清非解散清算中董事违反破产申请义务责任的法律构成。
（一）违反破产申请义务承担侵权责任
董事违反破产申请义务，是对信义义务特别是勤勉义务的违背。结合2023年修订的《公司法》第191条的规定，该法律责任被董事对第三人的责任吸收。董事对第三人责任的法律性质存在“特别法定责任”与“侵权行为责任”之争。主张“特别法定责任”的第一个理由，是董事对第三人责任的基础是董事和公司、债权人之间的信义关系，而侵权行为责任无须基础关系的存在。英美法中的董事勤勉义务是商业行为注意义务。若董事未尽到商业经营中合理的注意义务，并致使公司或债权人遭受损失，则董事应当承担侵权损害赔偿责任。这表明董事勤勉义务虽源于信义关系，但与侵权责任相关，董事违反破产申请义务同样应当承担侵权责任。主张“特别法定责任”的第二个理由是“侵权责任说”无法涵盖董事对债权人造成间接损害的情形。间接损害是指董事的经营行为漫不经心，造成公司资产状况恶化，甚至使公司陷入破产，最终导致债权人无法对公司行使债权所产生的损害。不过，《中华人民共和国民法典》第1165条第1款是关于过错侵权以及不作为（间接）侵权的一般条款，其涵摄范围包括因公司利益受损而间接发生的第三人损害。以董事违反破产申请义务为例，董事不积极申请破产，导致公司在财务困境下继续经营的，对第三方造成的损害是直接损失。而董事违反勤勉义务，不采取合理措施避免公司破产而选择直接申请破产的，公司本应避免的破产结果发生，继而产生的公司债权人利益损失是间接损失。勤勉义务是法律施加于董事的法定义务，董事本应遵行而未遵行该义务的，应当承担侵权责任。主张“特别法定责任”的第三个理由，是董事对第三人责任排除了轻微过失情形，而在一般侵权行为责任下，行为人甚至应为轻微过失承担法律责任。不过，笔者以为这恰恰反映了在民事和商事纠纷处理中，立法者对侵权责任适用的区分。公司的董事、高级管理人员在履行对公司、股东和债权人的信义义务时，享有自主裁量权，从而保证自身职业能力的充分施展。董事存在轻微过失就须担责，这将极大地限制管理层运营公司的能力，影响公司的长远发展。2023年修订的《公司法》排除轻微过失下董事的法律责任，旨在确保董事可以发挥其商业判断决策能力，积极保障和弘扬企业家精神。
“特别法定责任”的发展历程表明该责任实为在传统民事侵权责任基础上对部分要件因应商事需求所作调整的结果。从我国司法实务着眼，董事勤勉义务纠纷被归类于侵权责任纠纷。最高人民法院也明确认定2023年修订的《公司法》第191条是关于公司董事、高级管理人员对第三人侵权责任的规定。
（二）违反不同破产申请义务的责任承担
非解散清算中董事违反破产申请义务的责任规则缺失，构成违反计划的法律漏洞。因此，非解散清算中董事违反破产申请义务的责任，应当类推适用解散清算中董事违反破产清算申请义务的责任规则。前述两类责任的相似性主要有二：（1）两种责任皆以董事违反破产申请义务为前提，不同之处在于破产程序的选择。（2）两种责任皆以债权人公平清偿的价值判断为基础，强调董事对债权人的侵权损害赔偿。董事破产申请义务的履行目标和对各方的价值平衡，决定了其本身的责任承担应该依据不同的义务违反情形予以讨论。
1.未积极采取措施避免破产的责任承担
董事应当为了企业的最佳利益，以正常的商业判断原则为基准，尽到善良管理人的细心善管和合理注意义务。因此，2025年《企业破产法（修订草案）》第8条第2款明确要求董事在公司濒临破产时应当采取合理举措以避免公司状况恶化、财产减损。同时，《企业破产法》第125条第1款是董事对第三人责任在破产情形下的特别适用，可以作为董事在未尽勤勉义务导致公司破产时对债权人进行赔偿的依据。曾有学者认为，《企业破产法》第125条第1款并未包括董事对债权人的责任，且该规定追究的是导致公司破产的责任，而非其他主体因公司破产遭受损害的侵权责任。而《企业破产法》起草组编写的释义书清楚地指出：“本条规定的民事赔偿责任是企业董事、经理和其他负责人的个人责任，并以其给其他利害关系人造成的实际损失为限进行赔偿。这里所说的利害关系人包括破产企业的股东、债权人和第三人。”不过，该条未能明确董事主观状态。鉴于该条是董事对第三人责任在破产领域的特别适用，参酌2023年修订的《公司法》第191条的规定，董事的主观状态应以“故意或重大过失”为限。董事勤勉义务的注意程度应当达到2023年修订的《公司法》第180条第2款所要求的“为公司的最大利益尽到管理者通常应有的合理注意”。
从责任构成要件来看，董事违背《公司法》或《企业破产法》规定的避免公司破产的先行义务，具有违法性；企业破产或者财务困境加深的结果，导致债权人无法从公司获得债权清偿。第三人在起诉时无须举证证明公司陷入丧失清偿能力或者陷入破产，只要结合债权是否到期、公司清偿能力等因素判断第三人是否受损即可。虽然不作为或间接侵权往往伴随着第三人行为或受害人行为的介入，增加了不作为侵权因果关系的复杂性，但是学界认为如果行为人严格履行作为义务，损害便不会发生，那么不作为侵权行为与损害后果之间便存在因果关系。因此，董事的不作为行为与第三人损害具有因果关系。
2.未积极申请破产导致损害的责任承担
2023年修订的《公司法》和2025年《企业破产法（修订草案）》并未直接规定董事迟延履行破产申请义务的责任。不过，2018年修正的《公司法》第187、189条要求清算组在解散清算过程中发现公司财产不足以清偿债务时及时申请破产，否则可能对债权人承担赔偿责任。尽管2023年修订的《公司法》第237条第1款明确为“申请破产清算”，但从类推适用的条件而言，两者均旨在明确董事未履行破产申请义务时须对债权人的损失承担赔偿责任。在董事主观状态的认定上，应当尊重董事的商业判断能力和职权。有学者指出，2013年修正的《公司法》第149条可以作为董事迟延申请破产责任时债权人寻求救济的依据。而2013年《公司法》第149条正是2023年修订的《公司法》第191条董事对第三人责任一般条款的前身，因此该种情况下可以类推适用2023年修订的《公司法》第238条关于董事未申请破产的法律责任。该责任构成的行为要件是董事没有及时召开董事会制定审议公司破产方案和流程，董事会或三分之一以上的董事没有及时提议召开临时股东会对公司破产方案和流程作出决议，违反了法定勤勉义务。这一行为将导致债权人无法获得清偿或者使破产财产数额减少而降低清偿率。董事对此存在主观上的故意或者重大过失，该行为与债权人损失之间存在因果关联。
（三）免责抗辩事由的设置
1.设置勤勉履职抗辩的正当性
董事仅在故意或重大过失时才对债权人损失承担赔偿责任，具有一般或者轻微过失的董事不应受到苛责。这既体现了法律对董事经营决策的宽容态度，也为董事勤勉履职抗辩留有空间。
一方面，董事享有信义义务关系中受托人的裁量权，决定了董事拥有广泛的职权。现代信托制度的核心特征在于受托人处于信托关系的核心地位，受托人对信托财产享有排他性管理权和处分权。因为委托人或者受益人仰赖于受托人对财产管理投资的能力，所以信托制度赋予受托人广泛的裁量权。但是，为了最大限度地保护受益人的利益，法律规定受托人承担严格的义务和责任。要求受托人承担信义义务，并非为了排除受托人的裁量权，而是要确保受托人只为受益人的利益行使裁量权。因此，除非信托文件对受托人如何行事进行了事先的约定，否则受托人对信托财产享有极大的裁量权。在公司信义关系中，受托人的裁量权就表现为董事为公司利益行使职权时享有广泛的权利，并应当受到尊重。
另一方面，勤勉义务本身就具备豁免董事责任的功能。勤勉义务是以董事决策或监督为中心的“过程性义务”与“注意性义务”。勤勉义务要求董事投入合理的时间与精力参会讨论、问询信息、理性决策，主要涉及董事履职过程的积极与否，因此，董事的履职标准“不以商业结果成败论英雄”。只要公司董事在履行职责的过程中达到了勤勉义务所要求的标准，无论最后的经营决策能否让公司受益，董事都无须担心将被追责。否则，董事、高管等将极力避开有风险的决策而采取保守消极的决策，与公司发展利益和股东利益背道而驰。“过程性义务”的定性是立法在董事、高管的激励与规制之间设置的平衡点，表现为商业判断规则在域外司法审判中的普遍适用。它要求司法审查聚焦于决策程序的合理性而非单纯的结果成败，以此避免让董事、高管沦为风险的绝对兜底者。
2.勤勉履职抗辩举证责任分配
董事对第三人责任的归责原则直接影响过错的举证责任分配，勤勉履职抗辩则围绕该过错的举证责任分配展开。学界不断呼吁引入商业判断规则，使勤勉义务标准得以具象化，但在商业判断规则的论证模式下，法院直接推定董事是以善意、合理的方式行使职权，将证明董事故意或重大过失的责任分配给债权人，与我国当下尚不健全的公司经营信息披露制度产生了错位。在商业判断规则下，董事对第三人侵权责任的归责原则是过错责任原则。而最高人民法院从“风险制造控制理论”和董事与债权人之间的信息不对称出发，将董事责任归责原则定为过错推定原则，实行举证责任倒置。《公司法司法解释（征求意见稿）》第75条第2款亦是基于双方的利益考量和举证能力，在董事的免责情形和抗辩事由中采纳这一观点。
虽然不应将商业判断规则用于我国董事责任的归责，但是可以将商业判断规则与董事勤勉履职抗辩相结合。商业判断规则与勤勉义务是一枚硬币的两面，他们既是法院的审查标准，也是当事人之间责任分配的程序规则。在过错推定原则下，虽然法院会直接推定董事对未履行破产申请义务存在过错，要求董事自证其无过错，但此时董事只要证明其行为满足商业判断规则的要求即可：（1）与决策事项没有利害关系；（2）根据当时的环境，董事合理地认为其为决策获取了充分的信息（这一点表现为对公司财务近况的分析）；（3）理性地相信决策符合公司（股东、债权人）的最佳利益（无论是采取各种举措来避免公司破产还是积极地履行破产申请义务）。因此，董事履职行为是否满足商业判断规则的要求，核心要素仍是董事对公司财务困境所处阶段的把握。董事是否尽到相关注意义务，也可集中于对董事是否满足商业判断规则的审查，只不过董事是否履行破产申请义务应以董事会会议记录为准。
五、结 论
2023年修订的《公司法》通过第191、232、237、238条和2025年《企业破产法（修订草案）》第8条第4款，一道实现了公司解散清算中董事破产清算申请义务内容、程序和责任承担的完整构建。虽然2023年修订的《公司法》与2025年《企业破产法（修订草案）》忽视了非解散清算中董事破产申请义务，但通过对相关法条的教义学解释，本文客观上区分了解散清算与非解散清算中的董事破产申请义务。在公司财务困境阶段难以准确界定的情况下，破产程序的不同决定了董事在股东、公司与债权人等主体间的利益平衡操作也不同。挽救企业再生和实现公平清偿，既是非解散清算中董事破产申请义务的履行目标，也决定了在非解散清算中，应当通过董事破产申请义务来实现董事破产申请在推动董事信息披露、推动各方当事人债务协商和推动各方当事人共同参与破产程序三个方面的功能。基于节约立法资源、促进规则衔接适用的目的，非解散清算董事破产申请义务的履行程序应当遵循《公司法》对董事会和股东会的职权安排，由董事会制定公司破产方案并经股东会决议，交由法定代表人向人民法院申请破产启动。董事也应当在尽职调查公司财务经营状况的基础上，积极采取各类举措避免公司破产或及时履行破产申请义务，尽职履行勤勉义务，否则应向债权人承担侵权损害赔偿责任。不过，董事在履行勤勉义务时应当受到自主裁量权和商业判断规则的双重保障。
基于此，2025年《企业破产法（修订草案）》第8条第1款可作如下修订：“债务人有本法第二条规定的情形，可以依照法定或者章程规定向人民法院提出重整、和解或者破产清算申请。债务人股东会无正当理由超过合理期限未决议或决议不申请破产，而董事会认为确有必要的，可以由董事会提起破产申请”；并在第2款最后增加一句，即“董事会应于情形发生后60日内决定是否向股东会提请破产审议”。如此修订，可实现《企业破产法》修订与《公司法》适用的衔接。
注:作者杨治朋系中南财经政法大学法学院讲师
来源：“法商研究”微信公众号
声明:本网站仅为提供信息之目的，不代表本网站的法律意见或对法律的解读，任何仅仅依照本网站文章的全部或者部分内容而做出的作为或不作为决定及因此造成的后果由行为人自行负责，如果您需要法律意见或其他专家意见，应当向具有相关资格的专业人士寻求专业的法律帮助。
