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破产启动职权主义及其在我国法上的实现
作者：张世君 郑侠
内容摘要：职权主义可溯源至诉讼法理论，其主要阐释了法院在诉讼程序中对当事人诉讼自由的适度干预。我国现行立法所确立的破产程序启动当事人主义模式相对保守，难以有效应对破产程序启动难的现实问题。应在国家干预、社会控制以及司法能动等理论的基础上，探索构建法院依职权启动破产程序的职权主义模式，作为对当事人主义模式的补强。其中，确立当事人申请为主、法院职权启动为辅的启动模式并界定二者的适用边界。明确职权启动的适用情形及适用条件，促使已具备破产原因的企业及时进入法律程序，克服当事人主义模式下私权自治的弊端，维护社会公共利益。
关键词：破产程序；职权主义；当事人主义；执行转破产；企业破产法
破产法是市场机制不可或缺的基础性法律，其有助于企业形成良好的财务危机处理机制和有序的市场退出机制。在市场主体退出的通路中，破产启动是破产程序开启与进行的必经环节，破产启动以破产宣告为标志。破产程序的开启因启动主体的不同形成不同的模式。其中，破产启动当事人主义模式（又称为破产申请主义模式），指的是法院需要依据债权人或债务人提出的申请，审查发现符合法律规定的破产原因时，依法受理破产案件并作出宣告，无权自行宣告企业破产。与当事人主义模式相比，破产启动职权主义模式指的是，当债务人发生破产原因并符合法定条件时，法院依据职权启动程序。职权主义模式强调公权力，特别是法院职权的介入，对民商事活动予以干预。由此，破产程序中的法院具有了较强的主观能动性与较大的自由裁量权。
我国现行破产立法采取当事人申请主义模式，但早在20世纪90年代，就曾有个别学者主张借鉴域外破产法治经验，适度扩充我国破产程序启动主体的范围，增加部分公权力机关的破产程序启动主体资格，遗憾的是，该观点并未得到理论界与实务界的广泛认可。近年来，为推进营商环境持续优化，解决供给侧结构性改革背景下的执行难问题，有学者再次提出了构建破产程序启动的职权主义模式。破产启动职权主义模式如何发展而来，其确立的现实基础和理论依据为何，尚需学界为之深入阐释。时值《中华人民共和国企业破产法》（以下简称《企业破产法》）面临修改之际，本文拟对该问题作一全面研究，并对如何在我国法律上构造破产程序启动的职权主义模式提出个人浅见。
一
破产启动职权主义的“源”与“流”
（一）破产启动职权主义的溯源及发展
职权主义作为诉讼程序的基本法律模式之一，其以公权力干预为主要特征并扎根于诉讼法学理论中，用以概括法院对当事人诉讼自由所实施的适度干预。在诉讼程序中，职权主义有不同的表现。其一为职权干预主义，是法院对当事人所提出的实体请求或权利主张的控制，主要适用于当私权主体的纠纷超越了私人利益，可能危及不特定的多数人利益、国家利益或者社会公共利益时，法院依据职权限制当事人的私权处分权。其二为职权探知主义，表现为法院对实体要件、事实及其证据的控制，即法官有权依职权调取证据并决定是否予以采信。其三为职权进行主义，表现为法院对诉讼程序进程的把控，由法院决定或者主导程序进行的节奏。就法官职权行使所产生的影响来看，前两种是对诉讼程序中当事人实体权利的控制，后一种则是对程序节奏的把握。据此可知，在职权主义模式下，法院将主导程序进行，并以社会公共利益为价值导向、国家权力为中心、实现实体真实为目标，采取适当的手段限制当事人权利以实现诉讼价值。
职权主义强调法官在诉讼程序中作用的发挥。法官可以依据案件审理情况，适当限制当事人的意思表示，维护国家、社会公共利益或者不特定多数人的利益；亦可以依职权发现或调取更多有助于案件审理的证据；乃至于法官可以主动启动、推进、终结程序或者对当事人提出的申请作出裁定，以避免当事人因犹豫不决造成的程序拖沓。基于破产案件中包含除私益之外的公益内容以及破产程序的程序结构与一般的民事诉讼程序的相似性，在破产程序中，当法院面对除当事人之外的不特定多数主体的利益可能受损时，可依据职权对当事人的实体权利或程序权利作出适当限制，以克服当事人出于追求私利而产生的不利后果，由此催生了破产程序中的职权主义。当然，这一过程并非一蹴而就，而是经由漫长历史逐渐演变而成。
资料显示，及至中世纪“破产有罪”的观念盛行，破产不仅意味着债务人经济崩溃，更被视为对社会秩序的威胁。破产一旦发生，官厅或法院可依据职权主动追诉、惩戒债务人，无需当事人申请。这一时期的破产实践表明，即便是解决债权债务关系的私人性的、独立的程序，也存在不同程度的公权力干预。近代以来，个人主义思潮逐渐兴起。人们普遍认为破产事件所解决的主要是私人主体之间的债权债务问题，而职权主义所体现出的是法院对私权处置过程的影响，这远超于个体之间的意思自治范畴。所以提倡在尊重私权的背景下，国家权力应当保持谦抑。欧陆各国破产立法纷纷肯定当事人在破产程序中的地位与作用，进而确立起破产程序启动的当事人主义模式，即破产程序不依职权而依申请启动。破产法逐步独立化、程序化。
伴随着资本主义商品经济的发展，生产关系、交易结构出现不同程度的复杂化，破产案件所牵涉的主体不再局限于债权人与债务人，而是日趋多元化的利益主体。正如金泽良雄所言，今日之企业不再是单纯的私有领域，而是关乎社会制度的重要组成部分，具有公共性。破产法也在不断寻求多元利益之间的平衡。破产程序逐步对原有的当事人主义模式进行改造，形成了以当事人申请启动为主、法院职权宣告启动为辅的启动机制，部分国家的破产程序随之进行了调整。如法国《困境企业司法重整与司法清算法》（1985年颁布，2001年编入《法国商法典》第六卷）第621-2条规定，法庭可以依职权或检察官的申请立案。又如，日本在《破产法》《公司更生法》中规定，通常情况下法院作出破产宣告的裁定是依据当事人的申请，但出现特殊情形时，法院则可依据职权宣告破产。再如，韩国《债务人重整与破产法》第305条规定，债务人无力偿债时，法院可应请求或依职权宣布其破产。
通览域外职权主义的演化历程可以发现，不同社会经济条件与法律传统下国家权力与社会关系的互动程度不同。以“破产有罪”观念为基础的中世纪，含有行政权、司法权等性质的国家公权力均可介入予以干预。近代以来，破产程序的私权性质愈加凸显，纠纷解决更注重程序化。职权主义中的行政权力收缩、司法权得以保留，当事人主义成为主流模式。近现代的破产活动将公共利益纳入考量，正式确立起当事人主义模式，部分未完全摒弃职权主义的国家，则选择将司法权介入干预的职权主义作为必要辅助。
（二）我国破产启动职权主义的形成与流变
我国破产法领域在启动层面的职权主义，肇始于清末的法律变革。此次变革催生了具有现代意义的审判组织，法院制度开始发展起来。法院建制为职权主义立法提供了制度基础。1933年南京国民政府颁行的《商人债务清理暂行条例》中可以看到涉及职权主义的部分条文：当商人无法清偿自身债务时，可以主动向法院提出申请，予以清理。法院在诉讼或执行程序中若发现债务人不能清偿债务的，也可以主动依据职权宣告对其予以清理。1935年，南京国民政府于《破产法》中明文规定，破产可因债权人、债务人或继承人遗产管理人及遗嘱执行人的声请予以宣告，以法院职权宣告破产为补充。例如在民事诉讼程序或民事执行程序进行中，法院查悉债务人不能清偿债务时，在和解不成立或未经认可或未经撤销时，法院均应依职权宣告债务人破产。据此可知，当时的立法就确立了破产程序启动的模式，以申请主义为主，以职权主义为补充。前者以私法“不告不理”为原则，以相关当事人申请为依据；后者以公力救济为原则，法院可以依据职权宣告破产。
新中国成立后颁行的第一部破产法是1986年《中华人民共和国企业破产法（试行）》（以下简称《破产法（试行）》），破产程序内的公权力结构发生显著变化，适应了计划经济向市场经济转型的需要。由于适用范围相对狭隘，全民所有制企业的破产启动问题，在多数情形下并不完全由当事人决定，而是需要报经上级批准。征询行政机关意见成为法院受理破产程序的前置程序，导致了实践中行政权力对司法权力的倾轧。出于对行政权力过度介入市场经济的担忧，2006年《企业破产法》出台时取消了《破产法（试行）》中的行政批准程序，规定债权人、债务人以及负有清算责任的人有权申请破产，以及金融监管机构可以对金融机构提出破产清算或破产重整。2006年的《企业破产法》厘清并修正了以往公权力（特别是行政权力）的活动范围，确立了当事人在破产程序中的基础性地位。近年来，为解决执行与破产程序衔接不畅的问题，学界与实务界重新关注职权主义的制度价值。2022年《中华人民共和国民事强制执行法（草案）》第80、82条规定，在当事人同意调整或法院审查核实的基础上，可以终结本次执行，当被执行人案件终本或出现破产法规定的债务清理情形时，法院可以依职权移送案件至破产法院，破产法院原则上应当受理。这一立法动向表明，在畅通市场退出机制的驱动下，司法权呈现出审慎扩张趋势。
综上所述，同为公权力介入破产程序，职权主义所蕴含的权力内容与性质却各有不同。时至今日，职权主义已然从古代法治语境下的行政主导、强制干预，逐步演变为现代法治语境下的司法主导、审慎裁量。因而，本文所探讨的“职权主义”，便是司法主导的职权主义。根据我国现行《企业破产法》的规定，有权提出破产申请的主体主要还是债权人等私法主体，仅在特定的金融破产案件中，方允许国家公权力机关（主要指金融监管机构）成为破产程序的申请人。因此，即便法院在一般的民事程序或执行程序中发现企业具备破产原因，符合《企业破产法》第2条的规定，也不能依据职权启动破产程序。2006年的《企业破产法》适用至今已有近二十载，面对瞬息万变的市场经济及司法实践中层出不穷的破产难题，学界与业界不得不对既有制度进行反思：当前我国的破产启动模式相对而言，是否趋于保守？
二
破产启动职权主义的“立”与“破”
（一）破产启动职权主义确立的动因
1.我国确立破产启动职权主义模式的现实需求
一般来说，破产法通过立法形式确认的市场驱动下私权主导破产程序的运行体制，宣示着对当事人私权的尊重与重视。然而，当债权人获知债务人资不抵债时，为了能够保有债权将来受偿的机会，往往不会要求立即清偿，而是被动等待债务人经营状况的好转。考虑到债务人一旦进入破产清算程序则意味着企业的彻底失败，其主体资格将随着破产程序的终结而消灭，对企业经营负有责任的董事、监事、高级管理人作出决策时的利己主义倾向更为明显，甚或为了保全私利在市场交易中竭力伪装，苟延残喘，贻误清算。如，“湖南汨罗某建筑劳务有限公司违规注销案”。公司唯一股东陈某，也即实际控制人，负有担保债务30余万元。公司因偿债不能与债权人达成调解协议，随后在明知债务未履行完毕，清偿不能未依法进行破产清算的情形下径直注销，恶意逃债。
上述“申请懈怠”的现象，在破产重整案件中亦有可能出现。如，“渤海钢铁集团有限公司破产案”。渤海钢铁作为天津市属大型钢铁企业集团，年营收高、员工规模庞大，其经营状况直接关系着区域产业链的稳定、数万家庭的生计乃至地方金融安全。2016年前后，该企业因债务规模超千亿元出现破产原因。因企业内部管理失序、股权结构复杂、债权人数量众多，地方政府、监管部门虽曾多次介入协调，却始终无法促使企业及其利益相关者就债务处置问题达成合意。其中，企业债权人或出于破产重整程序周期长、和解程序效果难以预测、债权受偿率不确定等考量不愿申请破产，债务人及其实际控制人或因担忧丧失企业控制权而产生抵触心理。两年后，随着庭外协商失败，企业营运价值持续耗散，多家债权银行不良率攀升，区域金融风险隐患加剧，上万名员工面临失业压力，债权人才向法院提出破产重整申请。就债权债务的法律关系来看，企业债务问题确是商事主体之间的自治范畴，但是从社会影响来看，债务危机具有负外部性，会借由产业链、金融借贷关系、劳资关系蔓延至整个社会。仅依靠当事人谈判与行政协调，难以从根源上化解大规模债务积累对社会公共利益产生的风险。尤其是涉及资源能源、公共事业供给、区域金融稳定、生态环境保护等影响较大的企业，很有可能因经济形势变化、公共用品供给不到位、区域性金融风险、环境治理落空等诱发一系列社会问题，损害社会公共利益。
不仅如此，最高人民法院发布的《司法统计公报》数据显示，自破产法实施以来，执行案件数量以前所未有的速度增加，特别是2016年后呈现出暴增趋势。其中急需清理的、无可供执行的案件数量稳居高位，且这个数值与僵尸企业占比基本吻合。为了提高执行案件的处置效率、清理滞留于市场退出通道中的僵尸企业，学界与业界将注意力集中于执行案件向破产程序的疏导，并创设出具有时代意义的“执破衔接”制度。以“执破衔接”与破产程序启动之间的关联性为线索，拓宽破产程序启动的手段与途径。然而，我国多数地区的“执破衔接”制度在实施过程中仍然面临着巨大的困境，如申请主体积极性不高、破产财产分配激励不足等，导致执行转破产程序的启动较难，受案量低迷，实效发挥乏力。
“执破衔接”所面临的困境，影响着执行案件的处理效率，也制约着破产案件的启动率。详言之，“执破衔接”制度作为法院化解执行难问题的制度创新，涉及破产、执行两种法律程序，两者所体现和维护的核心法律价值存在重大差异。其中，执行程序作为个别执行制度，追求单一价值，而破产程序是概括执行制度，追求多元价值。执行程序是法院依据债权人的申请实现其个人利益的法律程序，体现效率与个别正义；而破产程序追求的是对债权人的平等保护，侧重维护公平和一般正义。在现行民事诉讼体制与破产规范的约束下，执破衔接主要有两种方式，一是当事人主动申请启动执行案件移送破产审查程序；二是经法官告知、释明并征询，只有当事人同意，才能启动执行案件移送破产审查程序。而无论哪种方式，都要以当事人的意志为前提，一旦当事人无意“执行转破产”，后续程序就无法启动，制度设计的目的也随之落空。
至此，难题再次回到破产程序难以启动的环节。究其根源，我国破产法的形成与本土经济发展过程并不协调，破产意识的社会基础薄弱，导致市场经济在脱离计划经济转轨时出现了某种程度的不适应。这种不适应，使得处于市场竞争中的主体没有将破产内化为一种行为习惯加以执行，也与市场经济体制下企业参与竞争的正常现象相去甚远。当事人因自身缺乏激励而怠于提出清算或挽救申请时，必然出现“当破而不破”“应救而不及”的现象。因此，职权主义启动模式之需求，不仅仅体现在僵尸企业清理的清算维度，而且延伸至挽救企业价值，防范社会危机的保障维度。破产启动机制也应当从借助外力而转向求诸自身，以“执破衔接”为线索，从破产启动主体入手，不失时机地确立起法院在破产案件中的主导作用，更符合事物的发展规律。
2.破产启动职权主义的理论证成
从破产法上职权主义的发展历程可窥知，法院介入破产程序的强度与社会经济发展环境密切相关。一般地，私权主体基于逐利本能与自主决策，可促进市场效率。所以，在契约自由、意思自治等民法精神的影响下，债权人利益的保护始终是破产法实施的重要目标。循此，破产法赋予破产案件的当事人（债权人、债务人等）申请启动破产程序的权利。此时的法院更多扮演着裁判者、见证者的角色。然而，个体理性难以汇集成有效的集体理性，私权行为时常面临破产申请缺位的问题，导致制度失灵。为修正私权自治的负外部性，国家不得不借助公权力予以干预。
历史上，职权主义大规模渗透进破产法正是在自由资本主义向垄断资本主义过渡时期，这也是破产法立法目的发生重大转折的时间。当传统破产法难以有效协调多元主体间的利益关系，无法维护市场秩序、经济发展等抽象的社会整体性利益时，公权力开始介入破产程序，创设出破产程序启动的职权主义模式以及挽救危困企业的重整程序等一系列具有明显公法色彩的破产法律制度。
市场经济的发展与繁荣，离不开创新与突破，更离不开稳定的社会环境与社会秩序。社会秩序的建立与维持，需要将社会控制置于重要位置。以庞德为代表的法社会学派将法律看作是社会控制的首要工具，法律能够对市场经济的发展起到重要的调节作用，保障各方利益特别是维护社会公共利益。从法院本身来看，其系统的、有秩序的职权行为正是国家参与社会治理实践的最具典型性的社会控制方式。例如，民事公益诉讼审理中，法院负有防止公共利益受损的职责。法院不能被动、消极地放任，应当主动干预，主导程序。同理，在破产程序中，法院作为各方利益的均衡者，理应强化职权应用，将各方利益主体的行为都纳入法律调整的范围，对其中部分主体存在的盲目利己行为进行控制，以构建和维护一个相对稳定的秩序环境。
由此观之，破产领域内职权主义模式得以确认的核心动因在于修正“私权自治”产生的“负外部性”，并调和其与“社会公益”之间的冲突。具体来说，为克服市场失灵对破产程序的不利影响，法院作为法定的司法裁判机关，可通过其职能行使弥补当事人申请模式的结构性缺陷，进而发挥出社会治理的功能。此处，职权主义的引入并不否认当事人意志，而是通过司法权力对私人决策失灵进行必要的纠偏，将企业退出或再生过程中可能产生的超出私人决策范围的社会成本予以内部化，进而实现在更大范围内债权人公平受偿、债务人有序退出与挽救、公共利益维护的多元目标。而这正是“法律作为社会控制工具”在破产法中的具体呈现，也是司法权介入下的意思自治与秩序维护的动态平衡。
法院依职权行为启动破产程序，亦是司法能动主义理论在破产法领域的重要实践。它能够契合我国诉讼模式运行的实际状况，借由法院主动作为实现法律所追求的公平、正义等重要价值，从而修正将司法权简单等同于被动裁判的固有认知。在破产启动方面，法院由依据申请审查、受理破产案件到依据职权探查并宣告启动破产程序的转变，凸显了法院的能动作用，有助于及时发现和清理不具有再生价值的企业，提升市场退出效率。此间，法官的司法能动性主要体现为对案件事实的主动探知与对程序进程的合理把控，而依职权调取证据、查明事实以及主导程序等行为也是职权主义模式的典型特征。这也解释了我国破产领域中的“执破衔接”被冠以“准”破产启动职权主义的原因。
（二）破产启动职权主义的隐忧及其破除
权力天然具有扩张与滥用的本性，这是亘古不变的经验。尽管破产启动职权主义能够得到较为充分的理论证成，具有正当性与合法性，也即法院作为国家公权力机关，通过介入破产程序的方式，平衡多元主体的利益关系，维护社会整体利益是合理且正当的，但究其本质，破产程序作为民事诉讼程序中的特别程序，应当强调程序本身的私法精神。职权主义相关制度构建不能突破私权自治的底线，这也是职权主义提出至今，最为有力的反对观点。观点交锋的过程中传递出对破产启动职权主义的隐忧：依职权启动破产程序的行为是否会侵扰当事人权利的自由行使，以及如何划定职权行为的行使边界？
以“执破衔接”为例，依据2014年发布、2022年修订的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第511条—513条规定，“执转破”机制实现的主要手段是法院对当事人的引导和释明。由于我国法律并未对释明权的范围作出界定，如果法官行使职权的方式和介入案件的程序缺乏相对清晰的边界，不仅会影响到当事人的意思自治和个人权利的行使，也会影响破产机制的运行，徒增制度成本。特别是在府院联动的背景下，法院获取债务人经营、财产信息变得容易，出于维护不特定多数主体利益的目的，如职工的保护，很可能因对债务人发展判断的短视行为导致资源浪费。其间，法官一旦行权不当，很容易与当事人的意思表示背道而驰：法院认为破产是最优选择，而当事人并不认同。甚或法院在一般的民事诉讼程序中，发现债务人具备破产原因便可对相关案件当事人进行释明、引导并依据职权对其进行破产，从而令与该案件相关的其他债权人一同进入破产程序，这有可能对司法审判的中立性构成损害，引发对泛破产化情形的担忧。
事实上，一定的程序模式取决于一定的程序目的。破产启动职权主义模式的目的在于及时开启破产程序，实现宪法所规定的加强经济立法与宏观调控，以及破产法所规定的维护社会主义市场经济体制之国家任务。社会主义市场经济秩序维护是经济建设的条件。破产启动职权主义因市场退出问题而生，其制度安排就不能单纯考虑债权债务关系主体之间的争议，而要着眼于市场优胜劣汰与资源配置之运转，并将发展社会主义市场经济作为终极目的，将能否助推社会主义市场经济高质量发展作为衡量破产启动职权主义规则的标准。基于依职权启动的破产案件所维护权益的公益性，为实现上述目的，作为公共利益代表的国家有必要赋予人民法院一定职权，在程序的推进上发挥主导作用，弥补当事人因客观原因或主观不足导致的程序启动积极性不高、破产原因证明困难、破产财产分配激励不足等现实问题，促使具备破产原因的企业进入破产通道，或重整再生，或清算退出。
长期以来，之所以谈“职权主义”而色变的原因在于对传统职权主义的误解。早期确有国家权力介入破产程序、扰乱司法秩序的个例，若因此过度忌惮职权主义而美化当事人主义，并将法官中立摆在与当事人相对立的位置，未免因噎废食。在模式限度界定过程中，需要认识到，在极端当事人主义与极端职权主义之间存在无数个能够表达二者比重的点位，如苏联的强职权主义模式、大陆法系的诉讼模式、英美法系的当事人诉讼模式，均是介于两个极端之间的点位，也是当事人主义与职权主义两种模式采用不同配比的典型结果。我国破产法规范所建立的职权主义是尊重并保障当事人所享有的实体处分权与程序选择权，在当事人权利最大化的立场下，以“助推社会主义市场经济高质量发展”为标准，充分探知企业资产债务、涉执涉诉等情况，从而形成对该企业破产与否的综合认识与判断。
循此，破产程序启动职权主义的隐忧，并非无法破除，而是需要在职权主义模式构建过程中始终保持必要的限度。在职权主义模式的实现过程中可引入公法领域的“比例原则”。比例原则的内涵包括适当性原则、必要性原则与均衡性原则。其中，适当性原则主要考察手段与目的相关性，即破产启动职权主义行权的目的是更大范围的社会公共利益，如防范区域性金融风险、避免环境损害持续发生等。必要性原则主要考察手段，即职权主义的启动手段应当对私权的限制或损害最小。换言之，法院应当在穷尽引导、释明等非强制手段并确保无其他有效途径时方可行使。而法益均衡性则要求手段促成的目的与手段造成的限制成比例。考虑到均衡性原则本身内容含混，为防止公权力滥用，应当在价值层面对权力干预提出更高的要求。即，破产语境下依职权启动的程序，其所实现的公共利益必须明显大于其所牺牲的私人权益。经此，职权主义便可实现从抽象的权力判断转向相对具体的理性裁量。
综上所述，本文所主张的职权主义是要从法官的职权入手，激发法官灵活运用自由裁量权，判断案件在何时、以何种方式进入破产程序，重在对破产案件事实的发现与判断。破产启动职权主义不能限制当事人申请破产的权利，亦不能勉强当事人作出违背主体意思表示的决定，不能以牺牲当事人自由为代价，不能动辄以公共利益作为行权口号。是故，我国破产程序启动职权主义模式的构建尚需在“式”与“术”两个层面进行考量与设计，前者是指与破产程序启动当事人主义模式的关系处理，后者是指具体启动主体及制度设计。
三
破产启动职权主义实现的“式”与“术”
（一）破产程序启动的主辅结合模式
现代破产法的立法目标更倾向于多元主体能够通过破产机制实现利益平衡，实现市场主体有序退出，所以一味要求法官被动受理案件并非明智之选。特别是面对当前司法实践中出现的大量执行积案以及僵尸案件的问题，严守当事人主义，将所有包括提出申请和举证等诉讼风险与诉讼成本交由当事人负担时，法官应当如何行使职权，关乎不特定多数人的利益以及市场秩序的有序运行。所以，法院可以将更多未申请单独执行程序的债权人纳入破产程序，不必执着于个别执行案件的处理，而是对破产案件作出相对合理与全面的判断。
就我国而言，完全可以在“执行转破产”司法实践取得较为丰富经验的基础上，将破产程序中的权利重心由当事人向公权力机关倾斜，以弥补当事人主义模式存在的缺陷，构建起适度的破产启动职权主义模式。其中，“适度”是指要求当事人在破产案件中发挥应有作用的同时，鼓励法院承担起当事人主义模式下的程序推进与监督的职能，并在破产申请的审查过程中主动调查、论证破产的可行性，以满足破产审判的现实需要。职权主义介入破产程序的行为，不应当改变当事人在原有诉讼程序中的基础性地位，而是在某些方面以职权行为对当事人主义予以补强。换言之，在自愿破产与私权启动仍为当前世界范围内破产程序启动主流模式的背景之下，我们所倡导的职权主义始终定位为破产程序启动的辅助模式。
其辅助性体现在以下三个层面。其一，启动顺位层面，当事人破产申请优先，法院职权启动作为补充。法院尊重当事人的破产申请权与程序选择权，仅在当事人无正当理由拒不申请或明显缺位且社会公共利益遭受损失时，方可审慎行使职权。其间，法院须就破产后果履行充分释明义务，引导当事人自主提出申请。其二，启动条件层面，职权启动应限定为社会公共利益遭受损失或面临紧迫威胁，且无法通过行政监管等途径予以救济，避免公共利益的泛化使用。其三，程序控制层面，应当设置听证程序并建立上级法院备案审查机制，通过正当程序约束司法裁量行为，确保职权启动决策的科学性，从而实现职权补强、例外与最后手段的辅助价值。
在破产案件审理过程中，法官应当重视案件审理的社会效果，发挥法官在调查取证和事实认定等方面的主动作用，注意平衡各方当事人的诉讼能力；应当遵循审判权的运作规律和相关法律规定，在程序进行过程中审慎使用职权，防止审判权的滥用。应当认识到，职权主义并非对私权自治的彻底否定，而是在尊重私权基础上的对公权力的理性拓展，旨在实现实质正义、提高程序效率。同时，警惕司法权过度介入当事人活动的专断行为。概言之，我们应该秉持辩证的立场、客观的态度，否定极端职权主义，而不否定司法权的合理作用；既坚持当事人申请主义的主导地位，也允许职权启动在特定情形下发挥辅助功能。
（二）破产启动职权主义的主体厘清
破产司法实践中，能够参与到破产活动中的公权力主体主要包括，人民法院、人民检察院、税务机关及以金融监管机关等为代表的行业管理机关。其中，人民检察院、税务机关及金融监管机关等其他公权力机关依法享有破产申请权，是基于其法定职责与社会公共利益维护之需要，向法院提出程序启动请求的行为，在性质上仍属于申请行为而非启动决策。
世界范围内，承认检察院拥有破产程序启动主体资格的国家主要包括意大利、荷兰、法国。法国法规定除当事人享有破产申请权之外，检察官也依法享有破产申请权。意大利、荷兰等国立法规定，检察长可以依据社会公益理论，对特定的企业提出破产申请。就我国而言，人民检察院是国家法律监督机关。法律监督是检察权的本质特征与要求，司法权与行政权的行使都要接受来自检察机关的监督。特别是，法律赋予检察机关提起公益诉讼的权力，就是对检察机关所代表的社会公共利益的法律确认。所以当破产案件中有涉及犯罪情形的，如混杂有破产欺诈罪、破产贿赂罪等犯罪行为，或破产案件所涉及的人数众多、影响范围广、债权债务数额大且无人提出破产申请时，检察院可以基于维护社会公共利益的需要，申请债务人破产；或涉及国家经济秩序稳定的情形，以及其他检察院认为有必要提出破产申请的案件。此时检察院的身份，不仅是破产申请人，而且是对破产程序进行监督的社会公共利益的代表者。可以说，伴随着检察院职能的创新，赋予检察院破产申请权不仅符合经济发展形势，也能够弥补单一破产申请主体的空缺，成为当事人怠于行使破产申请权时的重要补充。
税务机关依据税收债权提出的破产申请，其行为逻辑在当事人主义的框架之中。税务机关在穷尽税务处罚、税收保全及税收强制执行等措施的前提下，对于欠税较为严重且税务机关无法通过税收征收管理办法予以实现征收的企业，可向人民法院提出破产申请。经过人民法院审查，对符合法定情形的企业予以受理，以“温州国税局申请温州某服饰有限公司破产清算案”为例。法院受理破产案件后，税务机关应当按照破产法规定及时申报税收债权，完成具体债权债务关系的清理，并在破产程序终结后，由破产管理人或相关责任人持法院终结裁定向税务机关核销纳税资质。据此可知，税务机关作为债权人有权提出破产申请，而非有权主导破产程序的开启、中止或终结。并且，税务机关申请企业破产也不必然导致企业清算，对于符合重整、和解条件的企业亦应予以挽救。与破产程序中税收征收管理机关地位类似的，还有社会保险费用管理机关、劳动保障部门、住房公积金管理部门等，这些公法主体作为破产债权人参与破产活动时，亦应当接受破产法的调整。
现行立法对金融机构破产问题形成了相对规范的体系架构，为金融机构市场退出提供了制度支持。在当事人不宜进行意思自治且延迟处置将引发系统性金融风险时，金融监管机关基于金融活动的特殊性与宏观调控的需要，依法向人民法院提出破产申请，以保护普遍的、经济性的、公共性的利益。在金融机构破产语境下，金融监管机关的监管行为是以启动破产程序为目标的、特殊的公权力行使。至于程序开启与否，由人民法院审查决定。不难得见，尽管金融监管机关申请启动破产程序，具有正当性与可行性，但其所行使的权力亦在“破产申请权”之列，也即破产申请主体多元化的具体表现，与法院职权启动行为存在本质区别。
综上所述，人民检察院、税务机关、金融监管机关等公权力主体参与破产活动的正当性源于社会公共利益的维护、经济秩序的稳定以及系统性风险的防范。其参与破产活动的行为逻辑体现了破产法在尊重市场自治基础上，有限公权介入弥补私权启动不足的法律效果，是对现行法中破产申请适格主体范畴予以拓宽的实践。需要明确的是，对申请进行审查并作出是否受理的裁定，进而正式开启破产程序的权力专属于人民法院。这反映出破产程序的启动不仅涉及私权处分，更是一项关乎债权人公平受偿、债务人市场主体资格存续乃至社会经济秩序稳定的司法裁判行为。司法权的终局性与权威性，决定了人民法院在破产程序启动中居于核心地位，也是破产启动职权主义的应然主体。因而，本文所探讨的“破产启动职权主义”，特指人民法院在符合法定条件时，依职权直接开启破产程序的司法行为。
（三）破产启动职权主义实现的若干技术问题
1.职权主义的适用情形
将当前我国人民法院审判实践中破产程序启动的情形予以归纳，大致可以分为以下三种情形：第一种，秉承破产启动当事人主义，对于一般的破产案件，人民法院在法定期限内对当事人提出的破产申请进行形式审查与实质审查，作出是否受理的裁定。对于符合法定条件的，予以受理，不符合法定条件的或者申请理由不成立的，作出裁定驳回破产申请。第二种，对司法实践中涉及其他民商事纠纷的案件所采用的“诉破结合”方式。当出现针对同一企业法人为被告、同时为数起诉讼或者同一时间段连续遭受诉讼的现象时，法院可以根据案件审理情形运用职权调取相关证据并进行判断，当被告确有破产迹象时，可对利害当事人所享有的破产申请权予以告知、说明，引导其申请该被告破产。第三种是“执破衔接”的案件，执行法院在执行阶段穷尽一切必要手段后确认被执行人无财产可供执行的，若经过宽限期后确认具有相当大可能性无法再恢复执行的案件，人民法院依据职权在对申请执行人或被执行人进行充分解释、说明的基础上，引导其申请破产。可以发现，除第一种情形是当事人申请启动之外，均需要法院告知、释明与引导。而法院的引导与释明是在行使诉讼指挥权，程序启动仍需以当事人（申请执行人或被执行人）的申请或同意为前提。
就人民法院而言，我国《企业破产法》引入破产程序启动职权辅助主义，应当考虑改革的“路径依赖”问题。借由破产法修法之际，应当增加规定在案件执行不能的情况下或在民商事诉讼程序进行中发现破产迹象时，法院可以告知债权人、债务人及其他利害关系人自行申请破产，也可以依职权启动执行案件以及将正在进行的诉讼案件移送破产审查程序。详言之：“执破衔接”的案件，在符合法定条件的前提下，对于执行过程中发现执行不能，即债务人不足以清偿所有债务并具备破产条件的，可以由执行庭作出决议，移送进行破产立案，同时原执行案件中止执行。对于“诉破结合”的案件，在法院审理多起以同一企业为被告的民商事诉讼的过程中，如发现该企业存在破产迹象，可由审理法院予以引导或释明，促推案件移送破产审查。上述权力的行使并非越位，而是对诉讼当事人、利益相关人等因信息不对称或对破产认识不到位而出现的“申请缺位”的必要干预。此时，人民法院所发挥的功能已然不是纯粹的个案裁判，而是一揽子纠纷化解的社会治理。
2.职权主义的适用条件
承前所述，破产程序启动过程中人民法院的职权行为，本质是公权力对市场机制与当事人自治的修正。权力行使的正当性来源于其所维护的社会公共利益。是故，立法应当设定严格的实体条件与程序机制对法院职权行为予以约束。
其一，实体条件方面。在涉破产的案件中，法院应当重视案件审理的社会效果，充分发挥法官在调查取证和事实认定等方面的主动作用，注意平衡各方当事人的诉讼能力。首先，适用前提为当事人申请缺位。法院在职权启动程序之前，应当先行求证适格主体是否提出破产申请。已有债权人、债务人或其他利害关系人依法提出申请的，无需依据职权启动程序。而在穷尽征询、释明、引导等非强制手段后，确无适格主体或当事人无正当理由拒不申请时，方可依据职权启动程序。
其次，职权启动的关键在于，社会公共利益是否遭受重大损害或面临紧迫威胁。在当事人提出的实体请求不足以保护公共利益或当事人对实体权益的处分有损公共利益时，法院可依据职权超出或替换当事人确定的诉讼标的或诉讼请求进行审理与裁判。若债务人的存续状态已经或即将导致社会公共利益受到重大、持续的损害，特别是涉及公共事业供给、区域金融稳定、生态环境保护等影响较大的企业，很有可能因公共用品供给不到位、区域性金融风险、环境治理落空等诱发一系列社会问题，法院应当依据职权介入。
此外，建议最高人民法院通过发布指导案例、新增入库案例等方式，对破产案件中可能导致的“社会公共利益受重大损害”的具体情形予以细化，以增强职权行使的可操作性与裁判统一性。其中，可明确几类典型情况：针对公共服务中断类，即承担供水、供电、供气、公共交通等基本公共服务的企业，因持续停止服务影响范围覆盖该服务区域用户基本生活，且客观上无其他企业能够及时替代供给。针对金融风险外溢类，即金融机构出现严重流动性风险，资产负债缺口持续扩大，已引发区域性挤兑或关联企业债务违约，且金融监管部门已出具书面风险提示或处置建议。针对持续性环境损害类，即高污染企业未取得环评许可或长期超标排放，已造成土壤、水体等重大污染，经环保部门责令整改后仍未有效遏制，损害状态持续或呈现扩大趋势。针对群体性事件关联类，即企业因拖欠劳动报酬、非法集资、销售伪劣产品等行为，已引发大规模群体性上访、诉讼或社会舆情，影响社会稳定，且通过个别执行程序无法实现债权平等清偿等。
最后，为确保权力的行使在必要且合理的范围之内，应当严格落实比例原则的方法论，即职权启动行为当有助于实现社会公共利益维护的目的；当采取对当事人权益影响最小的方式进行；其所实现的公共利益明显大于其所牺牲的私人权益。在具体案件的裁断中，将依据比例原则形成的审查意见载入裁判文书，令职权行为具备可监督性。
其二，程序机制方面。应当遵循审判权的运作规律和相关法律规定，审慎使用职权。在程序启动前，（1）法院应当通过听证、征询或公示催告等方式，向已知或潜在的债权人、债务人及其利益相关人督促、核实其是否申请破产程序，并将不予申请破产的理由记录在案。经合理期限并穷尽上述方式后，方可认定“申请缺位”。（2）建立职权启动的事前报备制度，防止滥用职权启动程序。对于拟依职权启动破产程序的，受理法院应当详细记录基本案情、审查意见、拟启动方案及法律依据，形成书面报告报送上一级人民法院备案。上级法院认为启动条件不充分的，可以提出指导意见；必要时，上级法院可提级审理。（3）组织听证程序，对于涉及公共服务中断、金融风险外溢、持续性环境损害、群体性事件关联等重大公共利益情形的，法院应当组织听证程序。听证由合议庭主持，通知已知债权人、债务人、相关主管部门、行业专家等参加。法院应当出示所调取的证据材料（专业报告、第三方评估意见、审计报告、舆情监测资料等），说明破产原因、申请缺位的事实以及不启动程序可能造成的社会公共利益损失。在确保事实清楚、依据充分、程序正当的基础上启动破产程序。
程序启动过程中，考虑到职权启动的重大性与严肃性，可将权力交由审判委员会。审判委员会应当就破产原因是否成立、公共利益受损是否达到重大程度、是否存在替代救济途径、比例原则运用是否得当等核心问题进行充分审议，并形成书面决议，以集体智慧克服个人裁量过程中的主观恣意。同时，裁定文书中应当载明如下内容：当事人申请缺位的具体事实，债务人具备破产原因的认定依据，社会公共利益受到重大损害或面临紧迫威胁的具体情形，比例原则的审查意见（适当性、必要性、均衡性），以及听证程序中各方意见的采纳与回应情况等。
此外，法院依据职权启动破产程序的裁定属于程序性裁定，裁定一经作出，即产生破产程序启动的法律效果，涉及债务人财产的保全、管理人指定、债权申报通知等一系列程序、事项安排。为保障利害关系人的破产权利，同时兼顾破产程序的效率要求，应当赋予利害关系人对该裁定申请复议的救济权利。具言之，债务人、债权人及其他利害关系人（对债务人财产享有担保物权或取回权的利害关系人）认为职权启动裁定损害其合法权益的，可依法提出复议申请。可参考《全国法院破产审判工作会议纪要》第34条关于利害关系人复议申请的规定，自裁定宣布之日或者收到通知之日起15日内向作出裁定的上一级人民法院申请复议。复议期间不停止原裁定的执行。
综上所述，在“执破衔接”“诉破结合”等具体情形下，人民法院依职权探查事实、启动破产程序，既是对市场失灵与当事人申请缺位的必要回应，也是司法能动理念在破产领域的生动实践。为确保职权行使的正当性与适度性，实体层面应当设定适用前提、公共利益标准与比例原则约束；程序层面当设置启动前的听证与报备、启动中的集体决策与充分说理、启动后的异议救济等规则。如此一来，既实现了对当事人程序选择权的尊重与保障，又实现了司法的适度干预，形成对当事人主义模式的补强，从而有效破解破产程序启动难、执行转破产不畅等现实困境，为市场主体有序退出与危困企业及时挽救提供更为完善的法治保障。
四
结语
市场化大生产牵引着企业的市场活动，处于退出状态的企业资源配置必须依靠破产法来解决。但我国破产法距离所追求的市场经济、法治经济的目标仍然存在一定差距。从某种程度上讲，我们在努力摆脱旧体制的阴影，却依然徘徊于制度发展的周身，乃至而今的破产法制度建设始终面临考验，一个突出表现是破产程序如何能够最大效率地启动并运行。在明确破产法的公权介入与私权自治双重属性相互交织的前提下，吸收职权主义的合理内核，构建以当事人申请启动为主、职权启动为辅的破产启动机制，对于完善我国破产法治将大有裨益。
注：作者张世君系首都经济贸易大学法学院教授，博士生导师；郑侠系国家法官学院博士后研究人员。
来源：“苏州大学学报法学版”微信公众号
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