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论一般保证人补充责任在破产程序中的实现
作者：王欣新，湘潭大学特聘教授，博士生导师，中国人民大学法学院教授，中国人民大学破产法研究中心主任。
内容提要：一般保证的本质是保证人承担补充责任，即仅对债务人不能清偿的债务承担保证责任，这一责任作为一般保证的本质属性贯穿保证人承担责任的始终。根据破产法尊重非破产法规范的原则，一般保证的补充责任在破产程序中应当得到全面遵守。我国立法存在的问题是，对一般保证补充责任的规定不够明确、妥当，且有自相矛盾之处。《民法典》中使用一般保证的概念是不准确的，易使人发生误解，应当调整为补充责任保证，以突出其本质特征。先诉抗辩权不是一般保证的本质特征，也不属于实体性权利，而仅是保障补充责任实现的程序性权利之一。在一般保证人的先诉抗辩权被取消后，其承担的补充保证责任不应变为连带保证责任，应通过其他替代性保障程序继续实现合同约定的补充保证责任。根据《破产法司法解释三》第4条之规定，应将债权人从一般保证人处获得的暂定破产分配数额提留，待债务人完成破产分配后，将债权人获得的分配额从保证人的破产债权额中消减，以消减后的数额作为保证人承担的破产债权数额，进而从提留款项中向债权人进行分配，以保障一般保证人补充保证责任的实现。
关键词：一般保证人 补充保证责任 先诉抗辩权 分配额提留 破产债权额消减
目次
一、一般保证的本质属性是保证人承担补充责任
二、一般保证人的先诉抗辩权
三、破产程序中的补充保证责任
四、破产程序中一般保证补充责任的特殊保障程序
结论
一般保证的本质属性是什么，其与先诉抗辩权是什么关系？在先诉抗辩权被依法取消后应如何认定一般保证人应承担的保证责任，又应如何实现这一保证责任？目前我国对上述有关一般保证的责任问题缺乏全面、系统、明确的规定，有待进一步完善。本文根据《民法典》《破产法》《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（法释[2020]28号，以下简称《担保制度解释》）《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（三）》（法释[2019]3号，以下称《破产法司法解释三》）等规范以及法理，就破产程序中一般保证责任的确认和实现问题，进行深度研读，并提出立法完善建议。
一、一般保证的本质属性是保证人承担补充责任
（一）探讨一般保证责任时应遵循的基本规则
首先，保证合同不因破产程序的启动而解除、失效或改变，保证人的责任也不因债务人或其自身进入破产程序而免除或减轻，更不得因此而加重。但如果在破产程序启动后出现可能违背破产法原则和保证担保设置目的，以致实质性损害债权人或保证人利益的情况，那么，应当依据破产法及相关法律的原理与规则，合理调整保证人的权利义务。例如，各个关联企业在进入实质合并破产程序后，因彼此间的债权债务同归于一人，故相互之间的保证责任应归于消灭，等等。
其次，破产法要尊重非破产法规范。对于这一原则，联合国国际贸易法委员会制定的《破产法立法指南》规定，“破产法应承认破产法以外的法律创设的权利和债权，而不论其为国内或涉外权利和债权，但破产法作出明文限制的情况除外。破产法应规定，如果根据破产法以外的法律某项担保权益是有效的和可执行的，则该项担保权益将在破产程序中得到承认，被确认为有效的和可执行的。”“破产法尽管通常自成一体，但它运作产生的结果不得与破产法以外法律所依据的前提有根本的冲突。如果破产法确实希望实现一种不同于或根本偏离该其他法律的结果（例如，关于合同的处理……先前行为或交易的撤销或对担保债权人权利的处理），那么，可取的做法是，这种结果必须是朝此方向作出认真考虑和采取自觉政策的产物。”换言之，如果破产法要突破非破产法规范，则要求立法者要在符合法理与逻辑的前提下作出明文规定。据此，一般保证人的补充保证责任不应仅因债务人或保证人进入破产程序而改变。
最后，要正确理解保证担保责任的补充性。在担保法理论上，保证担保的补充责任存在广义与狭义之分。广义上的补充责任，泛指保证这种担保方式（不限于一般保证）本身具有的补充性，这主要是从保证责任是对债务人责任补充的角度分析得出的结论。“只有在债务人不履行合同，并且发生其应当承担的责任时，担保人才承担担保责任。因而，主合同义务是第一性义务，担保责任是第二性义务，是在第一性义务未得到履行时发生的转换责任……正是从这个意义上我们说担保合同补充并增加了主合同效力，具有补充性。”“保证之补充性并不能与一般保证画等号。”狭义上的补充责任，是专指一般保证所承担责任的补充性，这一原则贯穿一般保证人责任承担的始终。在确认这一原则的同时，还要确定在不同情况下一般保证人补充责任的具体实现程序。
（二）一般保证人责任的概念分析
保证担保包括一般保证与连带责任保证两种保证方式，依当事人在保证合同中的约定确定。两种保证方式的实体责任范围与实现程序存在差异，且在破产程序中表现得尤为突出。明确两种保证方式的责任区别，是在破产程序中正确理解并解决一般保证人的补充保证责任如何确定和实现问题的关键。
在保证担保的理论研究与实务操作中，对一般保证的本质属性存在不同观点。一种观点认为，一般保证的本质属性是保证人享有先诉抗辩权，如果先诉抗辩权被依法取消，则一般保证人的补充责任即随之转化为连带责任；另一种观点认为，一般保证的关键点是保证人只承担补充清偿责任，先诉抗辩权仅是实现补充责任的一种程序性手段，其是否被依法取消，不影响一般保证人只承担补充责任的实体性权利。同时，也要看到先诉抗辩权被取消后，必然要改变保障一般保证人承担补充责任的程序和方法。本文认为，第一种观点没有正确理解一般保证的本质属性。
我国目前的立法对一般保证之补充责任的规定不够明确，而且在不同法条之间还存在相互冲突的问题，极易产生歧义，在债务人或保证人一方或两方均进入破产程序的情形下歧义更为明显。《民法典》第687条第1款没有明确规定一般保证的本质是保证人承担补充责任，且对先诉抗辩权的性质与作用的规定亦不明确，在该条第2款中也只规定了一般保证人的先诉抗辩权及其各种适用除外情况。《担保制度解释》第25条虽然对一般保证和连带责任保证的概念与区别的规定较《民法典》有所改善，但仍有不够准确、全面之处。为此，《破产法》应当对一般保证人补充责任的确认及实现程序作出明确统一规定。
本文认为，保证担保的关键是责任问题，一般保证与连带责任保证的实质性区别就在于保证人所承担的责任不同。一般保证人的责任是补充责任，保证人仅对债务人不能履行的债务部分负补充性清偿责任，并通过在不同情况下变换对补充责任的保障程序以确保该责任的实现。换言之，债务人有能力自己承担的债务部分，无论在何种情况下，包括一般保证人的先诉抗辩权被取消的情况，均不在一般保证的担保责任范围内。连带责任保证人的清偿责任范围自始就是确定的，即其保证范围内的全部债务数额，而一般保证人承担的补充保证责任在债务人先行作出清偿之前，其清偿数额是不具有确定性的。因此，两者的责任承担程序应当有所区别。从这一角度讲，连带保证的责任是独立性责任，即不管债务人有无清偿能力，无论连带责任保证人承担保证责任的启动时间是在债务人清偿之前还是在清偿之后，主债务到期后，债权人都有权要求保证人独立承担担保债务范围内的全部清偿责任，但债务人和保证人合计承担责任的数额不应超过债务总额。而对一般保证人而言，无论其承担保证责任的启动时间是在债务人承担责任之后还是在这之前，都不会改变债务人只承担清偿债务人现有清偿能力之外的债务部分的原则，这是一般保证补充责任的实质体现。
（三）对一般保证补充责任法律规定的完善
由于《民法典》将保证担保区分为一般保证与连带责任保证两种形式，其核心依据是保证责任的不同，所以，以不同的保证责任来命名两种保证担保最为适宜，且不易发生误解，立法应将“一般保证”改称为“补充责任保证”。但在目前的《民法典》《破产法》有关保证的规定中，没有一处使用或提及“补充责任保证”这一关键词。从文义上讲，“一般”是与“特殊”相对的概念，其如果没有与“特殊”的对照适用，则“一般”的概念便可能处于一种不知所云、可以任意解释的状态。从立法对保证责任表述的规范角度讲，与连带责任保证相对应的责任应当是补充责任保证，而不是概念之内涵外延均不明确的“一般”责任保证。使用“一般”来界定保证责任类型，既不能直接、准确地表述出不同保证责任的本质属性，也不能说明先诉抗辩权对补充责任在程序上的保障目的以及先诉抗辩权被取消后适用实现补充责任的替代性程序的必要性。据此，笔者认为，我国应当在立法中将“一般保证”的概念明确修改为“补充责任保证”，并进一步规定先诉抗辩权被取消后保障补充责任实现的其他特殊程序。
现在立法采取的一般保证概念对该种保证形式的补充责任本质属性表述含混模糊，尤其是在先诉抗辩权被取消时，未对后续的保证责任性质做出规定，任由各种歧义和误解的发生。其他国家对保证责任的规定，往往是使用补充责任保证的概念。一些国家即使是以连带责任保证作为规定不明时推定保证责任性质的方向，对一般保证承担补充责任也是有明文规定的。例如，《俄罗斯联邦民法典》第363条第1款规定：“在被保证债务没有履行或者没有正确履行时，保证人与债务人对债权人负连带责任，但如果法律或保证合同规定保证人为补充责任的除外。”
对于一般保证责任的补充性，《民法典》《担保制度解释》以及此前的《担保法》都是从先诉抗辩权的角度作出规定的。立法通过规定债务人应当在一般保证人之前先承担清偿责任，以让对后续实际清偿结果感兴趣的人自行推论，在此种情况下一般保证人的责任是对债务人未能清偿的部分承担保证责任。但由于对一般保证人承担补充责任的推论是以先诉抗辩权的存在为逻辑起点的，这就易使人误解为在先诉抗辩权被取消后，一般保证人就不能再承担补充责任，而应当承担连带保证责任。现行立法没有使用“补充责任”的概念来说明一般保证责任的本质，是导致对补充责任与先诉抗辩权关系理解偏差的主要原因。例如，《担保制度解释》第25条就仅以保证合同中是否具有债务人应当先承担责任的意思表示，作为区分一般保证和连带责任保证的关键。这就难免会使人误认为一般保证与连带责任保证的区别仅仅在于保证人是否享有先诉抗辩权，继而认为，在先诉抗辩权被法律排除适用后，一般保证就转化为连带责任保证，两种保证形式不再存在任何区别。还有的学者提出，取消先诉抗辩权的适用就是要实现对一般保证补充性的限制。但这些理解是不妥的，先诉抗辩权被取消并非对一般保证补充性的限制，而仅是对一般保证补充性责任的实现程序与方式的限制和改变。
综上所述，一般保证人只承担债务人不能清偿部分的补充性责任，这是其享有的实体性权利，先诉抗辩权则是一般保证人享有的程序性保障权利。当先诉抗辩权依法律规定被取消后，一般保证的实体性补充责任并不应因此转变为连带责任。为此，在《破产法》修改中，应当明确一般保证尤其是补充保证责任与先诉抗辩权的关系，进而规定在破产程序的不同具体情况下应当如何理解和实现一般保证人的补充责任。
二、一般保证人的先诉抗辩权
（一）先诉抗辩权与补充保证责任的关系
先诉抗辩权是一般保证人的专属抗辩权，是由“保证合同的从属性和相对独立性所决定的，不以主债务人的抗辩权为前提，而由保证人直接享有的对抗主债权人之请求权的一种抗辩权”。先诉抗辩权这种程序性的权利之所以产生，是因为其背后存在作为适用基础的一般保证补充责任的实体性权利的支撑，存在通过立法保障补充责任实现的广大社会需求。所谓先诉抗辩权，仅是一般保证人为实现其补充责任，而在一般情况下普遍享有的一种程序性保障权利，并非一般保证的本质属性。换言之，先诉抗辩权可以被依法停止适用，但这并不改变一般保证人承担补充责任的本质，改变的仅仅是保障补充责任实现的程序与手段。
目前立法将一般保证人的补充责任几乎完全建立在先诉抗辩权存在的基础之上，这是不妥的。由于一般保证人承担的是补充清偿责任，所以才需要设置先诉抗辩权等程序性手段予以保障，而不是因为立法规定了先诉抗辩权，所以才确立起一般保证人可以只承担补充性保证责任的制度。换言之，是先诉抗辩权依附于一般保证人之补充责任，而不是一般保证人的补充责任依附于先诉抗辩权。因此，在先诉抗辩权这一程序性权利因特定情况被依法取消时，并不因此改变或消灭一般保证人实体权利上的补充责任而使之变为连带责任。先诉抗辩权的取消也不影响一般保证人通过先诉抗辩权之外的其他程序性保障手段继续保障补充保证责任的实现。
第一，根据保证担保的原理，补充责任是一般保证的本质特征，其应伴随一般保证的始终。而当先诉抗辩权因债权人存在法律规定的无法或无需向债务人先行追索债务的情况而被依法取消时，并不随之也禁止其他保障一般保证补充责任实现的程序与方法。因此，以先诉抗辩权是否存在作为识别一般保证人应当承担补充责任还是连带责任的标准，本身就是错误的。
第二，《民法典》《破产法》和相关司法解释对一般保证人的补充责任没有明确、系统的规定，对其与先诉抗辩权的关系也缺乏正确的理论解释和操作指引，这导致了前述各种对一般保证补充责任的误解。有的学者将一般保证补充责任与先诉抗辩权视为不可分开的一体，认为“根据《民法典》第687条第2款的规定，在债务人破产时，保证人即丧失先诉抗辩权，与连带责任保证并无实质区别……无论是连带责任保证人还是一般责任保证人，也无论是债务人的破产程序先行分配，还是保证人的破产程序先行分配，只要债权人的受偿额不超过债务总额即可”。笔者认为，这一观点不能成立。若想正确理解并处理先诉抗辩权与一般保证补充责任的关系问题，那么，一是要指明先诉抗辩权被取消后对补充责任的替代保障程序和方法。将一般保证人的补充责任变更为连带责任的观点或许是因为其认为，在先诉抗辩权被取消后，就不可能再存在实现一般保证补充责任的程序和渠道了，所以只能让保证人承担连带责任。这种观点对补充责任保证实现程序的理解不够深刻，其实，这一问题在《破产法司法解释三》第4条规定中已经予以解决，该条确立了替代先诉抗辩权的适用程序，只是由于该司法解释的第5条中又出现了对一般保证人补充责任的错误模糊表述，这使人们的观点在一定程度上陷入了立法自相矛盾的旋涡。对此，后文将详细分析。二是要对补充责任是一般保证的本质特征予以“正名”。在立法中对一般保证人的补充责任作出明文规定，将一般保证的概念修改为补充责任保证。立法者不应因一个概念已经被不当使用了，就一直让它继续存在下去。
第三，由于先诉抗辩权是一般保证人的程序性权利，而补充责任是一般保证人的实体性权利，所以一般保证人的补充责任并不应当随着程序性权利即先诉抗辩权的取消而消灭。曾有一些学者提出，先诉抗辩权是实体性权利或者是兼具实体性性质的权利，但这种观点是不妥的。反对此观点的学者指出，抗辩权“产生拒绝履行请求的效果，不具有终局性地消灭债权债务关系的效力”，故不属于实体性权利。先诉抗辩权只是从债务人和保证人清偿顺序先后的角度暂时性地阻却、延后债权人对一般保证人承担补充责任请求权的行使。由于这种阻却具有程序性效力，不涉及当事人实体权利的变更或消灭，所以不能因先诉抗辩的取消而将一般保证人的责任加重为连带责任。作为程序性权利，先诉抗辩权是可以因在特定情况下违背保障实体权利的设立宗旨和公平公正原则而被依法取消的，但对一般保证人承担补充保证责任的实体权利是不能任意变更或消灭的，不能违背当事人在保证合同中关于一般保证人只承担补充清偿责任的约定。
（二）先诉抗辩权的取消及其对补充责任的影响
《民法典》第687条第2款及相关司法解释规定了取消一般保证人先诉抗辩权的各种具体情况，通过对这些情况的分析，也可以发现该项权利不是实体性权利，不应对一般保证的补充责任这一实体性权利造成影响，先诉抗辩权的取消影响的只是补充责任的实现程序。
一是对保证人书面表示放弃先诉抗辩权的情况进行分析。之所以先分析此种情况，是因为其在取消先诉抗辩权的情形中具有特殊性。在一般保证人自愿放弃先诉抗辩权时，可以认定其同时也放弃了具有保障补充责任实现功能的其他所有替代程序性权利，并因此认定保证人放弃了只承担补充性保证责任的实体性权利。这时，保证人的保证责任就随之变更为连带保证责任。这是先诉抗辩权被取消后导致实体权利性质变更的唯一例外。对此，其他国家也有类似规定，例如，《法国民法典》第2021条规定：“仅在债务人不履行其债务时，保证人始对债权人负清偿责任。债权人应先就债务人财产进行追索，但如果保证人放弃先行追索抗辩，或者保证人与债务人负有连带责任时，不在此限。于此情形，保证人承担义务的效果，应当适用连带债务所定的规则。”
二是对先诉抗辩权被依法取消的其他情况进行分析。债务人下落不明且无财产可供执行、人民法院已经受理债务人破产案件、债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者债务人丧失履行债务能力等，均属于取消先诉抗辩权的程序性事由，不涉及也不直接影响当事人的实体性权利，仅影响权利实现的方式。实体权利的实现是要靠程序权利保障的，而一项实体权利的全面实现，往往需要多种不同程序权利的综合保障。在先诉抗辩权依法被取消后，要想继续实现一般保证人只承担补充责任的立法目标，便需要建立新的保障程序。先诉抗辩权是多种保障补充责任实现的程序性手段中最为常见且最为重要的。“先诉抗辩权虽然体现为程序性的权利，但对一般保证人却具有程序和实体两方面的权利保障意义。”先诉抗辩权是从程序上设定债务人和保证人在清偿顺序先后方面的抗辩权，进而在实体权利的保障上确保保证人只承担补充责任的结果。因此，先诉的抗辩行为就可以同时实现对一般保证人承担补充责任在程序与实体两方面的保障作用。但由于先诉抗辩权对补充责任的实体权利保障作用是隐藏在程序作用的面纱之下的，所以往往易使人忽略区分先诉抗辩权的程序意义和实体意义的必要性，尤其是忽视一般保证是保证人承担补充责任的本质，以至于在先诉抗辩权被取消后，有些人便根据外部表象误认为一般保证与连带保证的责任承担方式就没有区别了。导致误解的主要原因就是目前立法没有明确指出一般保证与连带保证区别的关键特征是一般保证人承担补充责任，而不是或不仅是一般保证人有无先诉抗辩权。
应当注意的是，《担保制度解释》第26条第2款也存在先诉抗辩权被取消时一般保证要转为连带责任保证的不当规定，这一规定有两点值得关注。其一，本条规定将先诉之抗辩进一步延展为同时诉讼中的抗辩，并允许一般保证人仍只承担补充责任。该条司法解释要求“在判决书主文中明确，保证人仅对债务人财产依法强制执行后仍不能履行的部分承担保证责任”。这是该条规定立意上的正确之处。其二，该条对一般保证人应承担补充责任的情况作了不当的除外规定，即规定凡存在先诉抗辩权应当被取消情形的，法院的判决书主文就不得再裁判保证人仅对债务人财产依法强制执行后仍不能履行的部分承担补充保证责任，也就是要将原补充责任改变为连带责任。这是不妥的，应当予以修正。有的学者被此项规定误导，认为“保证人仅对债务人财产依法强制执行后仍不能履行的部分承担保证责任，是以不存在《民法典》第687条第2款但书规定的情形为前提”。这种看法是不妥的。取消先诉抗辩权仅涉及清偿程序上的顺序利益，并不影响一般保证人按照合同的约定承担补充保证责任。该条司法解释的规定以及因此产生的误解，可能会使一般保证制度被架空。
由于该司法解释中关于先诉抗辩权被取消后，一般保证人应改为承担连带责任的不当规定最为典型，故下文将对此问题进行详细分析。由于保证人是否承担保证责任，与债务人对其债务有无清偿能力密切相关，所以，应将这一问题分为债务人对债务无清偿能力和有清偿能力的两种不同情况，目的是确认在上述司法解释的规定下，实践中是否还可能存在一般保证人实际承担补充责任的情况以及补充责任保证制度是否还存在实用价值。
一是债务人丧失清偿能力的情况。根据《民法典》以及《担保制度解释》第26条之规定，只要债务人或一般保证人进入破产程序或者债务人丧失清偿能力，即存在《民法典》第687条第2款但书规定的情形，法院就应取消一般保证人的先诉抗辩权，不得再承认一般保证人的补充责任，并应将补充保证责任转变为连带责任。据此，凡是存在债务人丧失清偿能力的情况，司法实践中就不可能出现一般保证人实际承担补充保证责任的情况。
二是债务人对债务有清偿能力的情况。此时，债务人可以自己清偿全部债务，根本不需要一般保证人为其承担补充保证责任。据此，在此种情况下，司法实践中同样不可能出现一般保证人实际承担补充责任的情况。
三是司法实践中的其他情况。由于债权人在向债务人要求清偿时，对债务人是否具有清偿能力、一般保证人是否可以行使先诉抗辩权往往并不清楚，所以为更好地维护债权人权益，允许其一并起诉债务人和一般保证人是最为灵活的方法。如果在起诉后发现债务人具有清偿能力，则债权人向债务人一人追偿即可实现全部债务，这时不可能存在一般保证人实际承担补充责任的情况。如果发现债务人不具有清偿能力，根据《民法典》及其司法解释的规定，债权人可以主张取消一般保证人的先诉抗辩权，追究其连带保证责任，一般保证人承担补充责任的情况也是不可能出现的。而且《担保制度解释》第26条规定的是，只要有《民法典》第687条第2款但书规定的情形，一般保证人就应当承担连带责任，无需债权人再主动明确地向法院提出取消一般保证人先诉抗辩权的主张或由法院作出取消先诉抗辩权的裁判。显然，此时也不可能存在一般保证人实际承担补充责任的情况。
概言之，司法解释规定的法院“应当在判决书主文中明确，保证人仅对债务人财产依法强制执行后仍不能履行的部分承担保证责任”，无法在任何情况下适用，无实际意义。这是因为只要一般保证人需要向债权人承担保证责任，就表明债务人存在《民法典》第687条第2款规定的因丧失清偿能力而应当取消先诉抗辩权的情况，也就是应当将一般保证人的补充责任转化为连带责任。而且可以看出，《担保制度解释》第26条本身存在逻辑混乱与自我循环否定的矛盾。最重要的是，我们会发现，补充责任变成了一个不可能被实际适用或可以被完全规避适用的制度，失去了其存在的法律意义。
立法设置一般保证的目的本就是允许一般保证人仅对债务人在主合同纠纷经过审判或者仲裁后，就债务人财产依法强制执行后仍不能履行的债务部分，向债权人仅承担补充保证责任。在先诉抗辩权被取消时，恰恰需要法律保护一般保证人继续只承担补充保证责任。因此，所有错误问题发生的根源就是在先诉抗辩权被取消后，将本应由一般保证人的补充保证责任制度发挥作用的场景被强制改变为连带责任保证。这一改变使司法实践中不会再存在任何一种一般保证人承担补充责任的情况，法定的补充责任保证制度事实上已经消失。由此，一般保证的补充责任制度只能通过立法重置方可真正启动。
三、破产程序中的补充保证责任
（一）债务人进入破产程序时一般保证人的补充保证责任
根据《民法典》第687条之规定，法院已经受理债务人破产案件的，一般保证人不得行使先诉抗辩权。根据债务人进入破产程序时主债务是否到期，一般保证人对保证责任的承担方式表现出一定的差异。
1.一般保证担保的主债务已经到期时保证责任的履行
根据《破产法》规定，债务人进入破产程序后，一般保证人的先诉抗辩权被依法取消，在主债务已经到期（指正常到期，而非加速到期，下同）的情况下，债权人可直接向一般保证人要求履行保证责任。根据《担保制度解释》第23条第1款之规定，无论债权人在破产程序中是否向债务人申报了破产债权，均有权请求担保人承担担保责任。这时，债权人既享有对债务人或担保人分别追偿的任意选择权，也享有对债务人和担保人包括一般保证人同时追偿的权利。在债务人进入破产程序且主债务已经到期时，连带责任保证人与补充责任保证人在履行保证义务的顺序方面不再存在区别，但在承担的保证责任数额方面存在差异。这是因为两种保证在责任性质与责任范围方面存在本质区别，而与先诉抗辩权取消与否无关。先诉抗辩权作为一种程序性权利，它解决的主要是清偿顺序先后的问题，不决定还多还少的问题，还多还少的问题由保证责任是连带责任还是补充责任决定，与先诉抗辩权并无必然关联。
由于债权人享有对债务人与一般保证人分别或同时追偿的任意选择权利，所以实践中就可能出现债务人对债务清偿在先和保证人清偿在先两种情况。在债务人清偿在先时，相当于先诉抗辩权没有被取消，一般保证人承担的是补充保证责任，故对清偿的程序与数额均不必调整。但在一般保证人清偿在先时，债务人尚未进行债务清偿且可能清偿的数额也未确定，若一般保证人先行向债权人清偿全部数额的保证债务，则可能会超出其仅承担补充责任的范围。此时，需要对一般保证人适用实现补充责任的特殊保障程序，即先行将保证人的暂定破产分配数额予以提留，暂缓向债权人实际支付，待债务人履行清偿责任，一般保证人的补充清偿责任范围确定后，再从提留的款项中向债权人支付。因为在多种情况下都可能适用这一补充责任特殊保障程序，故将集中在后文中一并分析。一般保证人在履行保证责任后对债务人享有追偿权，但根据《破产法》之规定，债权人在破产程序中向债务人申报全部债权的除外。保证人在行使对债务人的追偿权时，应当遵循《担保制度解释》第23条第2款之规定。
2.一般保证担保的主债务尚未到期时保证责任的履行
在债务人的破产程序启动后，对债务人未到期的债权要加速到期，在破产申请受理时视为已到期债权。那么，保证人是否也应提前履行保证责任？对此，法律未作规定。理论上有两种不同观点：一种观点认为，在未经保证人同意的情况下，保证人对于原合同中已约定清偿期限的保证债务并无提前承担的义务。保证人享有保证合同规定的期限利益，不因债务人的破产而被剥夺，债权人须在原保证合同规定的清偿期限到期后，方有权向保证人追偿。另一种观点认为，因破产程序的启动而使主债务提前履行属法定原因所致，担保合同属从合同，故从合同的保证人也应提前履行保证责任，债权人在破产申请受理后即有权向保证人直接追偿。还有的观点认为，两种观点的选择是司法政策适用的问题，无所谓正误。但为实现更为公平的结果，本文认为还是应对不同处理方式的公平问题作一个基础性的判断。
笔者认为，债务人进入破产程序时主债务尚未到期的，保证人无提前履行保证责任的义务，债权人须在主债务到期后，方可要求一般保证人承担保证责任。虽然债务人破产案件的受理使未到期的主债务加速到期，但该规定仅约束进入破产程序的债务人，保证人并未进入破产程序，故不应受此项法律规定的约束。除非债权人依据《民法典》第681条之规定，将债务人进入破产程序作为保证合同中当事人特别约定的保证人提前履行债务或者承担责任的条款内容。对一般保证人不应提前清偿保证债务的原因，可以从多个角度进行分析。
首先，从立法目的和条文本意上看，之所以规定破产申请受理时，债务人未到期的债权要视为已到期债权，主要是考虑到如果不要求债务人提前清偿，则可能会出现在该债权到期时，债务人的破产程序已经终结，破产财产已分配完毕的情况，这不仅可能会使债权人丧失原有的受偿权利，延缓其债权的实现时间，还可能增加破产程序的成本，影响破产程序的及时、顺利进行。然而，对一般保证人来说，其保证责任的承担本就约定了履行期限，保证人没有破产，对主债务的提前到期并无过错，其债权人依法不享有对保证责任加速到期的利益。此外，保证人不提前履行保证责任，并不会损害债权人原依法律及合同享有的正当权益。债权人在破产程序中可向保证人主张承担保证责任的时间与保证合同原约定相同，并无任何改变或延误。反之，若要求一般保证人提前履行保证责任，则必然会损害其依据保证合同享有的到期清偿的正当权益，违背当事人在保证合同中的约定本意，出现破产法规范不当破坏非破产法规范的情况。其次，一般保证人除了有需向其承担保证责任的债权人外，可能还有许多其他债权人，在一般保证人未进入破产程序的情况下，如果允许其向前一类债权人提前清偿，而其他债权人不享有债权加速到期的利益，则显然是不公平的。而允许一般保证人的所有债权人都可以要求保证人提前清偿债务，不仅没有法律依据，而且对保证人是极不公平的。最后，保证人承担保证责任的期限利益的性质与先诉抗辩权等权利性质有相通之处。对负补充责任的保证人之先诉抗辩权的取消，《民法典》《破产法》等立法中作有明文规定。若要取消保证人的期限利益，则也应以法律明文规定为依据，不应任意扩大解释，进而剥夺保证人所享有的正当期限利益。
还有学者认为，“如果保证人借口拥有期限利益而不承担保证责任，那么保证人就失去了预先行使追偿权的基础。”这一观点同样是不能成立的。保证人的预先追偿权本就是在其尚未承担保证责任时提前行使，否则何以称为“预先”追偿权？保证人拥有期限利益并非不承担保证责任，而是其没有提前履行保证责任的义务。把依据保证合同约定不提前承担未到期的保证责任，解释为不承担保证责任，进而认为保证人因此丧失预先追偿权，在逻辑上是不成立的。根据《破产法》第51条第2款之规定，保证人是否丧失预先行使追偿权的判断标准是债权人是否在破产程序中申报了债权，与保证责任是否加速到期无关。只要债权人在破产程序中没有申报债权，保证人原则上就可以享有预先追偿权，以其对债务人的将来求偿权申报债权，这与保证人此后具体承担保证责任的时间早晚并无关系。在上述情况下，一般保证人即使被取消先诉抗辩权，仍可能因保证责任未到履行期限而受到保护，而使债权人要先向债务人追偿，之后才能向一般保证人追究补充保证责任。此外，认为担保合同为从合同，在主合同因法定原因而提前到期时，从合同的保证人也应提前履行保证责任的主张也是不能成立的。笔者认为，合同的主从关系原则上不适用于破产程序，债权人在重整计划、和解协议中对债务人的债务减免，不适用于债务人的保证人和其他连带债务人等从债务人，如《破产法》第92条第3款和第101条之规定。这些规定为破产程序中主从合同调整的分离提供了法律依据。
（二）一般保证人进入破产程序时的补充保证责任
在《破产法司法解释三》出台之前，对一般保证人进入破产程序后其先诉抗辩权是否应予取消的问题，理论上存在不同观点。有学者主张，在负补充责任的保证人进入破产程序后，应继续维持其先诉抗辩权，债权人应先向主债务人请求清偿，在主债务人不能清偿时，才可以向保证人申报破产债权。还有的学者认为，在负补充责任的保证人进入破产程序后，如果债权人不能证明主债务人无力还债，则不能申报债权以参加对保证人的破产清偿。这一观点的本质仍是维持一般保证人的先诉抗辩权。但若依上述观点，待债权人可以向保证人求偿时，则保证人的破产财产可能已分配完毕，“尤其是债务尚未到期的情况下，债权人是不可能先行向主债务人求偿的。继续维持先诉抗辩权则可能成为保证人逃避保证责任的手段。先诉之抗辩蜕变为免责之抗辩，这就与先诉抗辩权乃至保证担保设立之宗旨相违背了。因此，在此种情况下，为保障交易安全，实现权利设置之本意，应当取消保证人的先诉抗辩权，而非限制债权人的求偿权利”。为此，对进入破产程序的保证人而言，其未到期的保证责任之债应适用《破产法》第46条的规定加速到期。
在此基础上，债权人申报的债权性质应如何确定、具体如何清偿，亦是需要关注的问题。有的学者认为，“一般保证人破产时，主债权人固然可以申报债权，但其债权只能作为附条件债权对待。”这里债权所附的条件是指“债权人先行向主债务人求偿且未获清偿”。笔者认为，这种观点不仅会与法律规定的附条件债权的处理原则相冲突，而且会损害债权人的正当权益。根据《破产法》第117条之规定，如果债权人对一般责任保证人申报的保证债权属于附条件债权，则该债权所得到的破产分配将会被提存。而在最后分配公告日到期时，如果债权人仍未能先向债务人追偿，例如，债权并未到期，这意味着此时生效条件未成就，则只能将已经提存的款项分配给其他债权人，这样处理很有可能会损害债权人的正当权益。此外，由于一般保证人承担的是补充保证责任，所以，在债权人从债务人处获得清偿之前，因一般保证人承担补充责任的数额尚未确定，在保证人进行破产分配时，仍需要适用对补充保证责任实现的特殊保障程序。对此，具体内容将在后文分析。
（三）债务人与一般保证人同时破产时的保证责任
在债务人与一般保证人同时破产时，应当根据实现保证人补充保证责任和维护债权人正当权益的需要，对破产程序进行必要的调整，确立相应的处理原则。
首先，在债务人与一般保证人同时进入破产程序时，由于两者的破产程序在同时进行，如果要求债权人遵循在非破产程序中的惯例，即先向一方追偿，然后再以未受偿的余额向另一方追偿，便可能出现向后一方尤其是保证人一方追偿时，其破产财产已分配完毕，保证人实际上被免除保证责任的不合理现象，这会使债权人的利益受到损失。因此，《破产法司法解释三》第5条第1款规定，在此种情况下，债权人有权同时向债务人和保证人申报债权。其次，由于债务人与保证人均已丧失清偿能力，所以，如果债权人只以债权全额向任何一方追偿，或者同时向两个破产人追偿但分别申报的债权合计不超过债权总额，则都难以使债权人得到充分清偿，难以实现设置保证担保的目的。因此，《破产法司法解释三》允许债权人向债务人与保证人分别以对二人享有的债权全额申报破产债权，只是债权人从二人处获得的受偿总额不得超出其债权总额。最后，如果债权人已在债务人的破产程序中全额申报了债权，那么，根据《破产法》第51条第2款和《破产法司法解释三》第5条第2款的规定，保证人在向债权人清偿后不能再取得对债务人的求偿权，以避免债务人对同一项债务分别向债权人和保证人进行两次重复清偿的情况发生，这样会损害其他债权人及债务人的利益。但根据《担保制度解释》第23条之规定，担保人有权就债权人通过破产分配和实现担保债权等方式获得的清偿总额中超出债权的部分，在其承担担保责任的范围内请求债权人返还。此外，由于一般保证人承担的仅是对债务人的补充清偿责任，而这一责任的具体数额只有在债务人作出清偿后才能确定，所以需要适用对一般保证人补充责任的特殊保障程序。
四、破产程序中一般保证补充责任的特殊保障程序
无论债务人、一般保证人是分别进入破产程序，还是同时进入破产程序，也无论保证人的先诉抗辩权是否被依法取消，一般保证人应承担补充性责任的基本原则均不应被改变，不能违背保证合同的约定而将补充责任加重为连带责任。在法律规定一般保证人的先诉抗辩权应被取消的情况下，若想继续实现一般保证人仅承担补充性责任的立法目标，则需要在破产程序中转换实现补充责任的保障程序。换言之，从原来一般保证人依据先诉抗辩权而拒绝在债务人清偿债权人之前承担保证责任，转变为允许债权人在获得债务人清偿之前向保证人求偿，并改变保障补充保证责任实现的程序和方法。
根据《破产法司法解释三》第4条第2款之规定，在债务人清偿债权之前，因一般保证人向债权人承担的补充责任的范围尚未确定，所以对债权人从一般保证人处所获得的暂定破产分配数额应当先“提存”，并在债务人清偿债权人后，将其清偿的数额从一般保证人的保证责任范围中予以消减（以下将此项措施简称为“债权额消减”），以避免保证人的补充责任被不当扩大。《破产法司法解释三》第4条所确立的“分配额提留”与“债权额消减”原则，是确保在破产程序中一般保证人只承担补充保证责任的关键。应当指出的是，《破产法司法解释三》的上述规定中使用“提存”的概念是不准确的，而应当按照该行为的实际法律性质改称为“提留”。
第一，“提存”与“提留”的法律效力不同。根据《民法典》第557条第1款之规定，提存是债务清偿的一种方式，在债务人依法将标的物提存后，债权债务关系终止。但是在《破产法司法解释三》的上述规定中，在“提存”完成后，一般保证人的债务并未终止，仍要待一般保证人应承担的保证责任确定后再按照破产清偿比例予以分配，之后方可终止。也就是说，这里所谓的“提存”并不具有《民法典》中规定的“提存”概念所具有的终止债权债务关系的法律效力，只具有对暂定分配额预先“提出、留存”以待确定分配的法律效力。
第二，“提存”与“提留”的法律目的不同。一般保证人在破产程序中对债权人分配额“提留”的目的，不是为了实现债务的清偿和消灭，而只是在一般保证人补充责任确定之前对债权人分配权利的一种临时性保全措施，待一般保证人应承担的补充清偿责任数额确定后，再从所谓“提存”的分配额中向债权人进行分配。如果主债务人向债权人清偿了全部债务，则所谓“提存”的款项将全部退还给保证人。因此，《破产法司法解释三》第4条规定中的“提存”，实际上是一种“提留”的法律措施，并不符合“提存”的法律目的。
第三，“提存”与“提留”所保护的权利性质不同。根据《民法典》第529条和第570条之规定，“提存”是为了保护债务人及时清偿债务以终止债权债务关系的权利，避免因债务清偿被延误而扩大债务人的损失，加重其责任。而“提留”是暂时不将一般保证人对保证责任债权的暂定破产分配数额实际交付给债权人，以便在债务人作出清偿后，确定一般保证人应承担的补充保证责任的数额，目的是要保障一般保证人能够只承担补充责任的合同订立目的。
第四，“提存”与“提留”适用的情况不同。“提存”适用于债权人分立、合并或者变更住所没有通知债务人致使履行债务发生困难等情况，“提留”则适用于因一般保证人的补充责任具体数额暂时无法确定而不得不延缓支付的情况。
第五，“提存”与“提留”的接受机关或组织不同。根据《提存公证规则》的规定，我国接受提存标的物或其变价款项的部门是公证处，即债务履行地的公证处。“提留”则是将相应财产暂时留存在债务人即一般保证人处，由管理人负责监管。
第六，“提存”与“提留”的费用不同。“提存”是有偿服务，需要收取提存费用；而“提留”是保证人自己对其债权人的临时分配额进行的暂时性管理措施，不收取保管费用。
第七，“提存”与“提留”的损失风险与孳息归属不同。根据《民法典》第573条之规定，标的物提存后，毁损、灭失的风险由债权人承担。提存期间，标的物的孳息归债权人所有。债权人可以随时领取提存物。而“提留”的损失风险由一般保证人承担，如果确需交由他人保管且存在费用问题，那么也是由保证人承担，提留款项在交付债权人前产生的孳息亦是归保证人所有。债权人要想领取提留款项，则必须等到债务人对债务作出明确的清偿数额，即一般保证人的补充责任范围确定之后。
第八，“提存”与“提留”适用的法律不同。“提存”适用《民法典》的相关规定，而“提留”目前应适用《破产法司法解释三》的相关规定。在《破产法》修改时，应当建立提留制度，及时将与司法实践不符的“提存”概念改变为“提留”，与时俱进，破旧立新。对“提存”与“提留”的概念进行澄清与更换，可以更好地实现对补充责任保证制度的理解与落地，避免出现不必要的争议。
《破产法司法解释三》第4条根据一般保证人在破产程序中对债权人承担补充保证责任的特点，将保证人的抗辩手段由先诉抗辩转化为“分配额提留”与“债权额消减”。在先诉抗辩权被取消后，这一转化不仅可以保障债权人的受偿权利，还可以保障一般保证人补充责任的切实实现，体现出破产法对非破产法规定的尊重。
有观点认为，即使承认一般保证人的补充责任，也可以采取更为简单的解决方法，即直接由一般保证人承担全部保证责任，不对债权人的暂时破产分配数额进行提留，对于保证人多承担的保证责任，则通过其向主债务人行使求偿权的方式解决。这种主张是不切实际的，存在很多难以处理的风险漏洞，会严重损害一般保证人仅承担补充责任的合法权益，是不可取的。要求一般保证人先行承担全部债务的清偿责任，本身就违反法律规定与保证合同的约定，这会使保证人主动承担了超过其法律责任的巨大风险。如果此后主债务人也进入破产程序，且债权人向主债务人申报了全部破产债权，则这就会使保证人丧失了对主债务人的追偿权，使保证人的补充责任被不当扩大为连带责任，且无法律渠道可以救济。在保证人自担风险承担全部保证责任后，再想向债权人追回超额清偿的部分，几乎是不可能胜诉的。此外，一般保证人还要自行承担请求债权人返还超出补充责任部分的所有成本以及无法得到返还的全部风险。而如果在一般保证人进行破产分配时事先对债权人的分配额予以提留，则可以避免上述各种不利情况的发生，有效地保障一般保证人补充责任的切实实现。
还需注意的是，在一般保证人对债权人的分配额提留后，尤其是在保证人和债务人同时进入破产程序的情况下，保证人向债权人承担的补充责任应当以消减后的债权数额作为破产债权额（而不是实际分配额），然后按照该破产债权额应得的破产分配比例进行实际分配，否则会不适当地扩大其责任范围，使保证人的补充责任变成连带责任。例如，债权人的债权为10万元，一般保证人对债务全额承担补充保证责任，债务人与保证人进入破产程序后对债权人的分配比例均为50%。债权人在分别以10万元向两个破产人申报债权后，先从保证人处获得破产分配5万元，予以提留，后又从债务人处获得破产分配5万元。这时，虽然债权人从两个破产人处获得的破产清偿总额未超过原债权额，但一般保证人所作的清偿却超出了其应负的补充责任范围。这是因为当债权人从债务人处获得5万元的破产清偿以后，其对保证人享有的破产债权额便不再是原来暂定的10万元，而应根据债务人的实际清偿情况相应核减为5万元，即保证人仅应对债权人未从债务人处得到清偿的部分承担补充责任。依据5万元破产债权的分配比例，债权人的实际清偿额应为2.5万元。如果不先行提留分配额并依此方式确定破产债权数额，则会使保证人仅对债务人未能清偿部分承担的补充责任，变成了实际上对全部债务承担连带责任，有违保证合同的约定，并会损害一般保证人的其他债权人的利益。
此外，《破产法司法解释三》第5条第2款规定，在债务人与保证人同时进入破产程序时，债权人“从一方破产程序中获得清偿后，其对另一方的债权额不作调整”。这一规定存在表述不当之处。在“另一方”当事人为债务人或者连带责任保证人时这么做是正确的，因为对债权人而言，两者均对全部债务负有独立的全额清偿责任，所以从其中一方获得清偿后，不应当调减债权人对另一方的债权额，只需要求对债权人的合计清偿数额不超过债权额即可。但是，如果另一方是承担补充责任的一般保证人，则该规定便存在不当之处。在债务人向债权人清偿之后，保证人的补充保证数额按照《破产法司法解释三》第4条的规定应当予以消减。该司法解释第5条忽视了一般保证人责任承担的补充属性，进而使一般保证变成了连带责任担保，违背了一般保证的基本原则，此外，本条款与第4条关于债权人从债务人处获得清偿后应消减一般保证人责任范围的规定也明显矛盾，存在法律冲突。另外，有人试图从多方面解释该司法解释第5条规定的合法性和合理性，但无论是从法理逻辑上看，还是从实务操作上看，这种主张都是难以成立的。对此，前文已有论述，不再赘述。
结论
补充责任保证，即《民法典》规定的一般保证，是保证担保制度中重要的组成部分。但是，由于现行立法规定中存在相互矛盾、制度缺失与理论混乱的问题，所以使一般保证人补充责任的实现在多方面遭遇阻击。笔者认为，一般保证与连带责任保证区别的关键是保证人承担补充责任还是连带责任。换言之，一般保证的本质是保证人承担补充责任。因此，在现行立法中应当将“一般保证”修改为“补充责任保证”，而不应再使用内容含混不清的“一般”表述去定义补充责任保证。先诉抗辩权是实现补充责任保证的程序保障，但仅是保障程序之一。在先诉抗辩权被依法取消后，并不会使补充责任保证随之转化为连带责任保证。此时，应当适用《破产法司法解释三》第4条对补充责任保证的特殊保障程序的规定，即“分配额提留”与“债权额消减”，确保一般保证人补充责任的实现。
来源：《当代法学》2026年第2期（第18-30页）
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