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编者按
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论破产管理人之双务合同解除权下的共益债务
李永军
中国政法大学教授
内容提要：破产法赋予管理人在破产程序开始后对于双方均未履行完毕的合同以解除权，但是，对于这种解除权行使后合同对方当事人的法律地位如何以及应否作出限制，在理论和实务上存在争议。本文认为，已经成立尚未生效的合同，也属于管理人解除的对象；一般情况下管理人解除合同后，对方的债权属于一般破产债权，但是应有例外：①因共有财产的分割而产生的补偿请求权属于共益债权；②委托合同的委托人进入破产程序，受托人知道该事实，委托合同终止将损害委托人利益的，受托人继续履行委托事务而产生的债务为共益债务；③破产程序开始后，代理人因为法定或者约定事由继续从事代理行为而发生的债权为共益债权；④非破产合同当事人一方在破产程序开始之前，对破产债务人享有法定或者约定抗辩权的，管理人解除合同后，对方的债权应作为共益债权；⑤在破产程序开始之前债务人占有他人之物，在程序开始之前或者之后被债务人或者管理人转让给第三人的，由此产生的保险金、赔偿金应当作为共益债权，而其他有体的替代物应当作为取回权的标的。另外，我们在认定“破产财产不当得利”的时候，应特别注意认定标准，不能将因为管理人解除合同的行为使得破产财产减去负担而增值的部分认定为不当得利，这恰恰是管理人行使解除权的目的。不当得利必须是因为管理人解除合同之外的原因导致的破产财产获得不当利益，例如，因为“添附”导致了破产财产的价值增大。
关键词：破产管理人；共益债务；抗辩权；不当得利；合同解除
目 次
一、问题的提出二、破产管理人的合同解除权与共益债务三、因管理人解除合同而使破产财产不当得利而产生的共益债务四、享有合同抗辩权的相对方在管理人解除合同时其债权应为共益债权五、管理人请求分割共有财产而产生的补偿请求权属于共益债务六、委托合同的解除与共益债权结论
一、问题的提出
我国破产法与很多大陆法系国家的破产法一样，规定了管理人于破产程序开始后对于双方均未履行完毕的双务合同的任意解除权（决定合同继续履行还是解除的绝对权利），那么，由此产生的理论与实践问题是：①这种解除权下的合同对方当事人的法律地位如何？是共益债权人吗（对于破产企业来说是否属于共益债务）？更具体地来说，当管理人决定继续履行合同或者拒绝履行合同时，对方当事人的法律地位是否有所区别？对此，我国学理上有不同观点，实践中的做法也不一致；②如果在双方合同成立但未生效时，一方当事人开始破产程序，那么，管理人是否可以行使合同解除权或者请求履行？是否也因此产生共益债务？③不当得利债务应如何认定？是以“标的物因为管理人解除合同而获得更多价值从而有利于全体债权人”为标准吗？这是最高人民法院的判例所确定的规则，那么，这种规则与管理人解除合同的立法宗旨是否相悖？在此，最高人民法院的两则关于破产程序中如何认定不当得利之共益债务属性的判例值得分析研究；④如果双务合同订立且生效于破产程序开始之前，在履行过程中，破产债务人履行有瑕疵而对方具有法定或者约定履行抗辩权的时候，对方是否享有共益债权？或者管理人的合同解除权应当受到限制？特别是当合同已经几乎履行完毕且对方享有抗辩权时，管理人任意解除合同是否与民法典之基本原则和理念相悖？⑤假如破产企业在破产程序开始之前根据生效的双务合同取得一项动产但却未支付价款，在破产程序开始之前转让给第三人，或者在破产程序之后由管理人转让给第三人，那么，在管理人行使合同解除权后，出卖人的法律地位如何（是否共益债权人）？⑥因共有财产的分割而产生的补偿请求权是否属于共益债务？以上问题，均与管理人的合同解除权或者请求继续履行合同的决定权以及是否产生共益债务相关，但在理论和实践上均存在争议或者误区，特别是在我国民法典体系框架下，应将作为一般法的民法典与作为特别法的破产法之间对其进行融贯性解释。
二、破产管理人的合同解除权与共益债务
概念是逻辑推理和论证的前提和基础，因此，在讨论之前，我们应将“共益债务”这一概念进行定义。学者一般认为，共益债务是指在破产程序开始后，为全体债权人的共同利益而对第三人所负担的债务。对共益债务的相对人来说，即为共益债权。关于共益债权与共益债务的名称，许多国家立法规定不一。日本破产法统称为财团债权；我国台湾地区破产法称之为财团债务；法国法称之为“程序开始后的合法债权”。与之相若的称为“破产费用”，破产费用是指在破产程序进行过程中，为破产程序的顺利进行以及为破产财产的管理、处分等而必须随时支付的费用。简言之，是为全体破产债权人的共同利益所支出的费用。对于共益债务与共益债费用两者，一些国家的法律在清偿顺序上不加区分，例如，美国破产法将其统称为“管理费用”。仅从共益债务或破产费用负担的角度看，无论是共益债权，还是破产债务，均为破产债务人所承担的义务，由破产债务人财产随时支付，故统称为破产债务或共益债务或破产费用或者共益债权，并无不可。但是在将共益债务和破产费用区别对待的国家中，即赋予破产费用和共益债务不同的法律地位，当二者并存而财产不足清偿，应首先清偿破产费用以保障破产程序的进行时，对二者的区别便有了重要的意义。我国破产法便是采取区别主义。因此，这种区分在我国破产程序中，是具有一定意义的。关于具体的破产债务的范围，我国《企业破产法》（以下简称《破产法》）第42条规定：“人民法院受理破产申请后发生的下列债务，为共益债务：（一）因管理人或者债务人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务；（二）债务人财产受无因管理所产生的债务；（三）因债务人不当得利所产生的债务；（四）为债务人继续营业而应支付的劳动报酬和社会保险费用以及由此产生的其他债务；（五）管理人或者相关人员执行职务致人损害所产生的债务；（六）债务人财产致人损害所产生的债务。”
在该条中，有两个值得研究的产生共益债务的原因：一是管理人合同履行请求权所产生的共益债务，二是因债务人不当得利产生的共益债务。下面我们分别对其进行分析。我们先来看管理人的合同解除权产生的共益债务。
（一）因管理人解除合同而产生的共益债务
在我国，管理人的双务合同解除权或者履行请求权的法理根据在于《破产法》第18条的规定：“人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。管理人决定继续履行合同的，对方当事人应当履行；但是，对方当事人有权要求管理人提供担保。管理人不提供担保的，视为解除合同。”在该条中，与我们论述相关的问题其实有四个：①如果管理人决定解除合同，合同相对方的请求权属于共益债权还是一般破产债权？②对方当事人要求提供担保，那么，这个担保属于什么性质的担保？③如果破产债务人的合同相对人在债务人开始破产程序之前，已经进行了部分履行，那么，他对该履行部分享有什么权利？是共益债权吗？④取回权标的物被破产债务人在破产程序开始之前转让给第三人，或者在程序开始后由管理人转让给第三人的时候，取回权人的法律地位为何？
对于第一个问题，即管理人决定解除合同的，合同相对方的请求权属于共益债权还是一般破产债权，我国破产法上并不明确。从比较法上看，根据《德国支付不能法》第103条之规定，属于一般破产债权；《日本破产法》第53条及第54条与德国法的宗旨相同。但是，如果从体系上解释，即结合我国《破产法》第42条进行体系解释的话，则应当得出如同德国法相同的结论：因为在第42条中仅仅说管理人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务为共益债务，那么，自然可以得出结论：如果管理人拒绝履行合同，那么由此所产生的债务就不是共益债务而是一般债务（破产债权）。相反，如果管理人决定继续履行合同的，由此产生的债务，为共益债务。这一点，无论我国破产法，还是德国、日本破产法都采取相同的立法例。对此，学者有不同观点，将合同对方在破产申请受理前、后的债权分别认定为破产债权和共益债权的主张，实质上是将解除合同与继续履行合同的两种选择权捆绑在一起叠加行使。管理人在所谓继续履行合同的名义下，首先将破产申请受理前的债权认定为破产债权，从而强制实现选择解除合同的法律后果，终结原合同中的债权债务关系，在破产清偿中损害对方当事人已享有的正当权益。另一方面，又强制要求对方签订并履行一个以原合同为模式的对自己有利的新合同，强加其新的义务，将该项债权定性为共益债务。这种做法虽冠之以选择继续履行合同的名义，但其行使结果，是使对方当事人在强迫解除合同和继续履行合同两方面遭到双重的利益损失，而管理人则从两方面都获得极致的偏颇性利益，实现其利益无原则的最大化。笔者认为，上述观点有一定的道理，而且从单个的合同之连续性的视角看，非常合理。但是：①如果从所有破产债权人利益平衡的视角看，似乎有商榷的余地。因为，如果其他债权人的合同已经履行完毕，那么只能作为破产债权对待。而作为合同一方的破产债务人尚未履行完毕而对方已经履行完毕的情况下，管理人解除合同而将对方已经履行完毕的给付作为优先性质的共益债务对待，那么与上述其他债权人比较，是否有失公平？②管理人在破产程序开始后决定继续履行合同并请求履行，显然，对方的履行是发生在破产程序开始之后，作为共益债务；而合同被解除后对方的履行显然是在程序开始之前，属于破产债权，符合破产法理论及立法关于共益债务发生时间的一般原则和标准。这样对比，我国《破产法》第42条以及德国、日本破产法所采取的“二元区分”也不失为一种平衡之方法。当然，这种平衡应限制例外和限制。关于这一点，我们将在下面进一步讨论。我国正在修订中的《企业破产法（修订草案）》第60条延续了现行破产法的规定。
我们再来看第二个问题：管理人提供担保的性质为何？根据我国《破产法》第18条之规定，如果在破产程序开始之后管理人要求合同相对方继续履行合同，那么，对方的债权不仅作为共益债权，而且有权要求管理人提供担保。否则，视为解除合同。说明破产法对于合同相对方的保护是非常严格的。那么，如果管理人提供担保的话，这种担保属于什么性质的担保？笔者认为，这种担保属于破产程序开始之后的一般民事担保而不是享有别除权的担保。因为，破产程序开始之后，继续履行合同的对方当事人享有的是共益债权，随时有权要求清偿，因此，它不是按照一般破产程序进行的破产债权清偿。另外，在破产程序开始之后，特别是在重整程序开始之后，管理人为了顺利进行清算或者重整，会进行或大或小的交易。例如，即使在清算程序中，管理人也可能需要购买几个电灯泡，那么，这个交易就是在破产程序开始之后进行的一般民事交易。如果发生纠纷，则出卖人可以按照一般民事程序起诉破产企业（管理人作为诉讼代表），胜诉后按照一般民事执行程序执行。除非“二次破产”——当债务人的财产不足以清偿全部共益债务的时候，在很多国家的破产法上，可以进行二次破产。在我国破产法上，理论上也可以进行二次破产。因此，为这种共益债务提供的担保，其实属于民事一般担保。如果管理人不履行债务，则对方可以申请法院实行民事担保而非行使别除权。其实，从债法的一般原理看，只要赋予合同相对方要求管理人提供担保的权利，其债权是否属于共益债权就没有那么重要了——只要担保足够覆盖债权。但是，立法之所以赋予其债权共益债权的地位，主要是强调其担保性质是一般担保而非产生别除权的基础。
关于第三个问题：如果破产债务人的合同相对人在债务人开始破产程序之前，已经进行了部分履行，那么，他对该履行部分享有什么权利？其实这个问题就是针对管理人解除合同之后的合同相对方的一种补偿，也是对上述有学者提出的不合理问题的缓解。例如，甲乙订立合同买卖一批精密仪器，甲作为出卖人已经将部分机器交付给了乙，乙尚未支付价款。此时，乙开始破产程序，其管理人解除了合同。按照我国破产法之规定，乙显然应当按照破产程序申报债权，但是，仪器仍然存在，那么，甲对该仪器是否享有物权而请求取回或者在此仪器价值范围内享有共益债权？对此，按照日本破产法之规定，如交易对方已作出了部分履行，其标的物尚存于财团中时，可以要求返还；如标的物已不复存在，交易对方可将其价格（价金）的返还作为财团债权而主张权利。按照这一理论，甲可以请求取回该仪器；如果该仪器不存在了，就享有共益债权。这就是上面本文提到的一种例外和限制。但反过来说，如果甲属于买受人已经交付了价款，那么乙开始破产程序，则其债权只能作为一般破产债权——此乃货币性质使然。
但是，在我国目前的以民法典为代表的民事法律体系框架内，日本的上述立法例能否毫无障碍地实现呢？这一问题的答案就在民法典关于“物权变动模式”的规定之中——是否承认物权行为的独立性与无因性。由此，大陆法系国家的民法典主要分为三种：第一种是否认物权行为的独立性与无因性；第二种是承认物权行为独立于债权行为（物权变动独立于买卖合同）且是无因的（物权的变动不依赖于合同的解除或者无效、被撤销）；第三种立法例便是承认物权行为的独立性，但否认其无因性。第一种立法例以法国为代表，第二种立法例以德国为代表，第三种以瑞士为代表。那么，这三种关于物权变动的模式与取回权或者共益债务是什么关系呢？我们先来看第一种——否定物权行为独立性与无因性的立法例。在这种立法例之下，任何物权的变动都以合同生效而完成，动产的交付或者不动产的登记都是在履行合同而已，不是物权是否变动的要件——在动产交付或者不动产登记之前，物权早已发生变动。根据合同产生的物权变动在合同无效、被解除或者被撤销之后，所有权又重新回到出卖人手中（体现了有因性）。在第二种立法例之下，合同（例如买卖合同）与物权变动（买卖标的物所有权变动）首先是相互独立的——买卖合同生效不发生标的物立刻移转的法律效果，在买卖合同之外必须有动产交付或者不动产登记的行为才能发生标的物所有权转移。另外，即使买卖合同被撤销或者无效、解除，买受人仍然取得所有权，出卖人不能以所有权人的身份请求返还标的物，只能以买受人不当得利为请求权基础请求返还标的物，这是一种债权请求权。第三种立法例之下，买卖合同生效后，不导致买卖标的物所有权转移，还需要交付或者登记。但是，如果合同无效、被撤销或者解除，所有权重新回到出卖人手中（否定无因性的体现）。日本民法典在物权变动方面恰恰采取的是法国立法例——当合同被管理人解除后，非金钱给付人已经履行的部分，其所有权重新回到非破产合同当事人一方。因此，当该标的物还存在的情况下，他当然可以以物权人的身份请求返还；如果标的物不存在了，他可以请求替代返还，成为共益债权人。但在德国法上，这一点就难以做到——当合同被管理人解除后，标的物所有权不能重新回到非破产合同当事人手中，只能享有不当得利之债权人身份，享有破产债权。正因为如此，我们应当正确理解《德国支付不能法》第48条的规定：“一个原本可以请求取回的物在支付不能程序开始之前被债务人、或在程序开始之后被支付不能管理人不正当让与的，以尚未履行对待给付为限，取回权人可以请求让与对待给付的请求权。取回权人可以由支付不能财团请求对待给付，但以对待给付在财团中尚可区分为限。”这里的前提是——请求权人必须是取回权人，例如，在破产程序开始之前出租给破产债务人的电脑或者自行车等或者为担保而交付的质物等，而不是指如买卖合同被管理人解除后对买卖标的物的取回权。正如德国学者所言，如果由于破产管理人无权出卖担保物，就允许适用代偿取回。第三种模式在管理人解除后的法律效果上，与第一种相同。
那么，我国的民法典对于物权变动模式采取的是哪种立法例呢？对此，我国学者之间颇有争议。尽管也有主张第一种立法例的观点，但是，现在已经不是主流——因为最高人民法院在2012年颁布的《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第3条承认了买卖合同独立于物权变动。现在我国民法学界的观点主要集中在后两种，但是，笔者一直坚持我国民法典采取的是德国法的模式，理由是：①我国民法典规定的动产所有权的变动的条件是交付，不动产所有权的变动的条件是登记，因此，合同与物权变动是相互独立的；②《民法典》在第311条规定的善意取得制度中，没有以“合同有效”为前提。因此，可以理解为无因性之体现。因此，我国破产法不能做出如同日本破产法之解释，只能作为不当得利之一般债权对待。
关于第四个问题：在破产程序开始之前债务人根据合同占有他人之物，在程序开始之前或者之后被债务人或者管理人转让给第三人的，对此，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》（法释〔2013〕22号，以下简称“《解释》”）对此有特别详细的规定。该《解释》第30条规定：“债务人占有的他人财产被违法转让给第三人，依据物权法第一百零六条的规定第三人已善意取得财产所有权，原权利人无法取回该财产的，人民法院应当按照以下规定处理：（一）转让行为发生在破产申请受理前的，原权利人因财产损失形成的债权，作为普通破产债权清偿；（二）转让行为发生在破产申请受理后的，因管理人或者相关人员执行职务导致原权利人损害产生的债务，作为共益债务清偿。”第31条规定：“债务人占有的他人财产被违法转让给第三人，第三人已向债务人支付了转让价款，但依据物权法第一百零六条的规定未取得财产所有权，原权利人依法追回转让财产的，对因第三人已支付对价而产生的债务，人民法院应当按照以下规定处理：（一）转让行为发生在破产申请受理前的，作为普通破产债权清偿；（二）转让行为发生在破产申请受理后的，作为共益债务清偿。”第32条规定：“债务人占有的他人财产毁损、灭失，因此获得的保险金、赔偿金、代偿物尚未交付给债务人，或者代偿物虽已交付给债务人但能与债务人财产予以区分的，权利人主张取回就此获得的保险金、赔偿金、代偿物的，人民法院应予支持。保险金、赔偿金已经交付给债务人，或者代偿物已经交付给债务人且不能与债务人财产予以区分的，人民法院应当按照以下规定处理：（一）财产毁损、灭失发生在破产申请受理前的，权利人因财产损失形成的债权，作为普通破产债权清偿；（二）财产毁损、灭失发生在破产申请受理后的，因管理人或者相关人员执行职务导致权利人损害产生的债务，作为共益债务清偿。债务人占有的他人财产毁损、灭失，没有获得相应的保险金、赔偿金、代偿物，或者保险金、赔偿物、代偿物不足以弥补其损失的部分，人民法院应当按照本条第二款的规定处理。”
对此，笔者认为：①上述《解释》第31-32条的规定基本上是正确的，坚持了民法典和破产法的一般理论与立法原则，对于一般破产债权与共益债务的区分是正确的。②第32条的规定由两点值得商榷之处：（A）将“保险金、赔偿金、代偿物，或者保险金、赔偿物、代偿物”作统一处理的方式是错误的。这实际上就是比较法上所说的“代偿取回”。最高人民法院民二庭负责人在最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国破产法〉若干问题的规定（二）》出台后答记者问中，当有人问到：《解释》对代偿性取回权是如何考虑的？该负责人回答：“债务人占有的他人财产毁损、灭失，有相应的保险金、赔偿金、代偿物的，原财产权利人是否可以就其行使代偿性取回权问题，争议还是比较大的，主要涉及原财产权利人与全体债权人的利益平衡问题。我们在制定该《解释》时，一方面通过确立代偿性取回权制度加大对原财产权利人权利的保护力度，另一方面又通过对代偿性取回权行使范围进行必要限制的方式适度保护了其他债权人利益。即以能否将财产毁损、灭失获得的保险金、赔偿金或者代偿物与债务人财产予以区分，作为权利人能否行使代偿性取回权的前提。如果能够予以区分的，权利人可以取回就此获得的保险金、赔偿金或者代偿物；如果不能与债务人财产予以区分的，权利人则不能行使代偿性取回权，而只能根据财产毁损、灭失发生的时间分别按照普通破产债权或者共益债务在破产程序中获得清偿。”但问题是，该《解释》忽略了一个问题：如果是保险金或者赔偿金，由于其货币特征，实际上是无法行使取回权的，只有代偿物这种以“有体物”的形式存在的给付才能取回。这也正是《德国支付不能法》第48条规定的请求破产财团对待给付（破产财产支付）的原因。也就是说，如果不能区分，就只能作为共益债务比较合理。（B）上述《解释》还忽略了一个重要的问题——给付请求权的移转请求权，即如果取回权的标的物在破产程序开始之前或者开始之后，被债务人或者管理人转让给第三人，如果破产程序开始后第三人尚未支付价款的，取回权人（物权人）可以请求该第三人向自己给付或者称为“请求管理人转让对第三人的该给付请求权”。其实，就相当于取回权的行使。从严格意义上说，上述《解释》第29条规定的也不是真正意义上的取回权。该条规定：“对债务人占有的权属不清的鲜活易腐等不易保管的财产或者不及时变现价值将严重贬损的财产，管理人及时变价并提存变价款后，有关权利人就该变价款行使取回权的，人民法院应予支持。”在这种情况下，管理人已经把变价款提存给有关机关，破产债务人与该变价财产的所有权人之间的关系已经消灭，剩余的仅仅是提存机关与所有权人之间的关系，那是债权人如何领取提存款的问题，与破产程序已经毫无关系。这是我国《民法典》第571-574条之规定。除非破产法规定，在债务人破产程序开始后，已经提存的变价款没有被权利人领取的，管理人可以撤回提存。然后按照该款项与债务人的财产是否能够区分为前提，来决定是共益债务还是一般破产债权。但遗憾的是，我国的民法典或者最高人民法院的司法解释对此并无明文。应当认为，除非债权人（受领人）同意，管理人无权撤回，因为《民法典》第571条已经明文规定自提存之日起视为交付给债权人，也就是说标的物所有权已经转移给债权人了，破产债务人与债权人之间的债权债务关系消灭，无从谈及破产程序中的取回权问题
但是，有一种例外就是：如果合同当事人在破产程序开始之前，就买卖标的物的所有权转移约定了条件，在破产程序开始时，该条件未成就的，出卖人仍然享有所有权，可以依据破产程序取回。在这种情况下，如果债务人或者管理人将该财产转移给第三人，则：只要第三人是善意的，就取得标的物所有权。该第三人尚未对破产债务人或者管理人给付的，则合同相对人可以请求转移该给付请求权；已经给付的，如果该给付于是破产财产可以区分的，则享有代偿取回权。不能区分的，则应享有共益债权。
（二）仅仅成立而未生效的合同是否可以解除以及是否能够产生共益债务
人们通常认为，只有生效的合同才能够被解除，而如果合同没有生效则不发生解除的问题。对此，有学者指出，对于已经成立但尚未生效的合同，依据《民法典》第563条第一款之规定予以解除，不存在法律上的障碍，理论上也能够自圆其说。也有学者认为，已经成立尚未生效的合同，对当事人还没有发生效力，通常并不产生违约等问题，故无从提出解除。
对于上述两种观点，笔者更倾向于第一种观点，因为：①已经成立但尚未生效的合同是合同当事人合意的结果，不能说没有任何效力，仅仅是没有达成当事人预设的法律效果，但对于双方当事人仍然具有拘束力。因此，如果具备法定或者约定条件，而一方当事人欲摆脱这种拘束力，就应该允许解除。②其实，我国司法解释已经明确成立但未生效的合同是可以解除的。例如，最高人民法院关于合同编通则部分司法解释第12条第一款与第二款规定：“合同依法成立后，负有报批义务的当事人不履行报批义务或者履行报批义务不符合合同的约定或者法律、行政法规的规定，对方请求其继续履行报批义务的，人民法院应予支持；对方主张解除合同并请求其承担违反报批义务的赔偿责任的，人民法院应予支持。人民法院判决当事人一方履行报批义务后，其仍不履行，对方主张解除合同并参照违反合同的违约责任请求其承担赔偿责任的，人民法院应予支持。”
那么，这种解除是否会产生共益债务呢？笔者认为，应区分两个阶段来划分债务的性质。第一阶段，在合同成立但尚未生效的时候，一方当事人开始破产程序，管理人决定解除合同的，会产生缔约过失责任。即使是因为破产债务人的过错而产生的赔偿责任也不应该作为共益债务对待。因为这时候合同尚未生效，双方的主合同义务均未发生，双方都没有履行的义务。因此，共益债务所要求的平衡问题尚不存在。因此，按照各自过错比例承担的责任不符合共益债务的立法宗旨。第二阶段，如果在一方开始破产程序后，管理人为了程序的顺利进行而订立的尚未生效但已经成立的合同，管理人按照《民法典》第563条而非《破产法》第18条解除合同而产生的赔偿责任，应属于共益债务。因为这时候的这种债务符合《破产法》第42条的立法宗旨，属于破产程序开始后发生的债务。
三、因管理人解除合同而使破产财产不当得利而产生的共益债务
（一）我国民法典及破产法上不当得利的应然内涵
不当得利在民法理论和立法上颇有争议，就如德国学者所言，在过去的几十年里，关于不当得利学说的争议远远超出了民法的其他部分。其主要争议在于是否可以用统一的不当得利事实构成涵盖所有类型的案例，或者对其区分对待是否必要或适当。这个问题即争议的起点。也就是所谓的“统一说”与“区分说”。这种争议源于《德国民法典》第812条第一款之规定：“无法律上的原因，因他人的给付或以其他方式使他人蒙受损失而自己取得利益的人，有义务向该他人返还所取得的利益。即使法律上的原因后来消失，或依法律行为的内容而为的给付所欲达到的结果并未出现，该项义务也存在。”德国学理的主流观点在解读这一条规定的时候，采“区分说”，即第812条第1款规定了不当得利请求权的基本元素：无法律上的原因，要么因他人的给付，要么以其他方式使他人蒙受损失而自己取得利益的人，有义务向他人返还（所取得的利益）。我们可以发现，存在两种不同的不当得利请求权：“给付不当得利”和“其他情形下的不当得利”[在第二种情况下，由于不存在给付，并且得利人往往侵入了他人的权利领域，我们因此也称之为“非给付型不当得利（Nichtleistungskondiktion）”或“广义的侵害型不当得利（Eingriffskondiktion im weiteren Sinne）”]。在处理案件时，应当先检验是否存在给付型不当得利，再检验是否存在侵害型不当得利。无论是给付型不当得利，还是侵害型不当得利，它们的构成要件都是“获得利益（etwas erlangt hat）”，包括任何财产性利益。梅迪库斯指出，区分说，即将不当得利区分为给付型与非给付型不当得利是德国通说。
由于我国民法典立法和学理并没有（至少从表面上看）明确采取法国民法典和德国民法典的原因理论（实际上无法避免），那么，我国民法典在关于不当得利上的规定又如何理解呢？我国《民法典》第985条规定：“得利人没有法律根据取得不当利益的，受损失的人可以请求得利人返还取得的利益。”那么，我国学者是如何解释和理解该条规定的呢？参与民法典编纂的全国人大常委会法工委的学者认为，不当得利，是指没有法律根据，取得不当利益，造成他人损失的情形。不当得利制度对民事主体之间的财产流转关系有调节作用，目的在于恢复民事主体之间在特定情形下所发生的非正常的利益变动。因不当得利产生的债称为不当得利之债。本条规定，因得利人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。关于不当得利的类型存在不同的认识，理论上一般区分为给付型不当得利和非给付型不当得利。虽然这两种不当得利在构成要件的表述上没有区别，请求权基础都是相同的法条，但是在构成要件的解释上存在差异。学理通说也主张这种区分说。因此，我国《破产法》第42条中规定的“因破产财产不当得利而产生的共益债务”之类型应该包括给付型与非给付型不当得利。
我们在理解《破产法》第42条的时候，一定要注意的是：①这种给付型或者非给付型不当得利必须发生在破产程序开始之后。如果不当得利之事实或者原因发生在破产程序开始之前，则属于一般破产债权；②该不当得利一般不是因管理人解除程序开始之前的合同而发生，例如，甲（出卖人）与乙（买受人）签订一个买卖合同，合同签订后甲开始破产程序。管理人根据《破产法》第18条决定解除合同，合同解除后遇到买卖标的物大涨价，破产财产因此获得巨大收益。不能认为，该收益属于不当得利。《破产法》第42条应该不包括这种收益。因为，管理人之所以解除合同，一般都是因为继续履行合同不会给破产财产带来收益，相反可能会亏本。该“亏本”的避免（其实就是收益）或者因解除合同而获得的正增长收益，都是管理人行使合同解除权的动机和原因，因此，不能将其作为不当得利对待。因为，它不符合《民法典》第985条之规定——无法律根据取得不当利益，它是有根据的——《破产法》第18条赋予管理人合同解除权而产生的收益。③要区分恶意与善意而决定是否需要返还以及返还多少。根据我国《民法典》第986条及987条之规定，得利人不知道且不应当知道取得的利益没有法律根据，取得的利益已经不存在的，不承担返还该利益的义务（第986条）；得利人知道或者应当知道取得的利益没有法律根据的，受损失的人可以请求得利人返还其取得的利益并依法赔偿损失（第987条）。当然，这里所谓的“利益不存在”，不是指原物不存在，如果已经转化为金钱或者其他替代物的，仍然视为存在。例如，《民法典》第988条规定，得利人已经将取得的利益无偿转让给第三人的，受损失的人可以请求第三人在相应范围内承担返还义务。那么，如果是管理人或者自行重整的债务人有偿转让给第三人且第三人为善意的，适用《民法典》第311条之善意取得之规范，破产财产仍然属于不当得利，按照《破产法》第42条属于共益债务。
（二）对于最高人民法院两个代表性案例的研究
关于因不当得利而生的共益债务问题，最高人民法院有两个判例值得研究。判例一：（2023）最高法民再270号民事判决书认为：管理人解除合同后，债务人对债权人承担的债务应严格按照相关规定认定是否属于共益债务，不宜类推适用。“不当得利”系指破产程序启动后破产企业获得的不当得利，该不当得利导致破产财产的增加。本案中争议的2600万元系某乙公司在2011年《补充协议》签订后为履行《资产转让协议》而向某甲公司支付，即在人民法院受理破产程序前，某甲公司已经取得该2600万元。某乙公司因该2600万元的支付，取得请求某甲公司向其支付相应财产的权利。《破产法》第30条规定：“破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产，为债务人财产。”在该案中，2018年人民法院受理某甲公司破产申请时，该2600万元已经是某甲公司的破产财产。破产管理人依据《破产法》第18条解除《资产转让协议》及《补充协议》的行为，并未导致某甲公司破产财产的增加，只是导致某乙公司依据《资产转让协议》及《补充协议》请求某甲公司向其支付相应财产的权利受损，由此某乙公司对某甲公司有相应债权，但非《破产法》第42条第三项规定的共益债务。
该判例否定某乙公司主张对某甲公司因不当得利对其产生共益债务是正确的，因为，虽然管理人在破产程序开始后行使解除权，但是，该买卖标的物在破产程序开始之前就属于某甲公司的财产。因此，即使管理人解除合同使得原来买卖标的物的增值部分留在了破产企业某甲公司，但这并非属于“没有法律根据而获利”的所谓不当得利之共益债务。
判例二：（2023）最高法民再250号民事判决书认为，管理人解除租赁合同后，解除租赁负担的房屋在破产处置中可获得更优的价值，以使全体债权人受益，因债务人不当得利所产生的债务为共益债务。甲公司应当返还吴某3268742.18元租金的债务为破产共益债务。依据《破产法》第18条第一款，人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，目的是维护全体债权人的共同利益。案涉房屋租赁合同系因甲公司进入破产程序而依法解除，解除租赁负担的房屋在破产处置中可获得更优的价值以使全体债权人受益。依据《破产法》第42条第三项规定，在人民法院受理破产申请后，因债务人不当得利所产生的债务为共益债务。案涉合同依法解除，承租人预收租金丧失了法律依据，出租人应当负租金返还债务，该债务性质为不当得利债务，应当认定为共益债务。原审判决认为案涉租金的预付行为发生在一审法院受理甲公司破产清算之前，属于履行案涉合同约定的付款行为，甲公司不构成不当得利，该债务不属于共益债务，该事实认定和法律适用均有错误，应予纠正。
如果按照我国民法典、破产法理论及我国破产法之具体规范（第42条）来分析，第二个判决则值得商榷。因为，若标的物在破产程序之前已经被破产债务人占有，因该财产被管理人解除合同而增值部分，不应作为破产共益债务而应是一般债务。除非该财产在破产程序开始后被他人无因管理而增值——该增值部分是因他人的作为而增值，那么，就应该在该增值范围内按照民法典之规定给予该他人因此支出的费用之共益债务的地位（这也是《破产法》第42条之本来含义）。但是，该财产因管理人解除合同从而“在破产处置中可获得更优的价值，以使全体债权人受益”却恰恰不符合民法典之不当得利及破产法第42条之本意。如果按照这种逻辑，假如破产债务人在破产程序开始之前与他人签订买卖合同，程序开始后管理人解除了该合同也会使得该房屋，“在破产处置中可获得更优的价值，以使全体债权人受益”，也应该将该他人的债权作为共益债权。以此推之，所有因合同解除而使标的物增值的部分都属于共益债务，那么，破产管理人的这种合同解除权也就没有任何意义了。因为，管理人在决定是否行使合同解除权的时候，一个基本的判断标准就是，解除合同或者继续履行合同，哪一种方式更能够使得破产财产获得更大利益。如果把这种获得的更大利益作为共益债务，岂不是否定了管理人这种决定权的本来意义和立法目的？当然，在该案中，实际上是出租人开始破产程序，其预收了承租人的租金。那么，在这种双务合同中，当这种解除权发生或者无效或者被撤销后，双方具有返还义务——承租人有义务返还占有的租赁物，而出租人有义务返还租金。按照最高人民法院《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号，以下简称《九民纪要》）第34条的规定，标的物返还与价款返还互为对待给付，双方应当同时返还。也就是说，双方具有同时履行抗辩权。在这种情况下视为共益债务是有道理的——等于破产程序并没有改变这种同时履行抗辩的民法性质。但是，该判决用“解除租赁负担的房屋在破产处置中可获得更优的价值，以使全体债权人受益”为由认定其为共益债务是没有道理的。因此，最高人民法院在（2016）民他第93号的回复尽管结论正确，但未说明理由。当然了，这种情况下是否为不当得利，在理论上存在很大争议——与我国民法典及司法实践是否承认物权行为无因性有关，而我国法是否采取了物权行为无因性本身在理论、立法和司法实践中存在争议。
笔者认为，由于租赁合同的法律特征在于其属于以连续给付为特征的双务合同，因此，应以破产程序开始为标志进行区分：在破产程序开始之前，双方的租赁合同应当视为履行完毕——在承租人已经交付租金的情况下（例如，租赁合同约定按照每个日历月10号付款，承租人在10号付款后，在15号被开始破产程序），那么，本年度该月10号之前的债务属于已经履行完毕的合同。管理人如果解除合同，也就是第二个阶段——破产程序开始之后尚未履行的租赁合同部分：管理人解除这一阶段的合同仅仅是解除以后双方尚未履行完毕的合同，需要解决的也仅仅是破产程序开始之后的合同效力及债权问题。在此问题上，日本破产法与民法典规定不同，因此，围绕着如何化解民法典与破产法关于租赁合同解除后合同相对人的损失赔偿请求权如何协调，存在争议。因为，在破产法的原则中，可以基于管财人的解除把损害赔偿请求权作为破产债权来行使，与此相对，在民法的规定中，损害赔偿债权发生本身是被否定的。认为，出租人因解除合同的损失赔偿请求权不被认可。然而，通说认为，《日本民法典》第621条否定因合同解除而发生的损失赔偿请求权的做法，在承租人破产的情况下，尤其对于不动产的租赁，这样会产生不当的结果而受到批判。因此，在承租人破产的时候，避免适用《日本民法典》第621条，根据破产法第59条的一般原则来解决是适当的。所以，应否定出租人的解除权。与此相对，承租人的管财人应根据作价是否有利的基准来行使解除权。据此造成出租人的损害时，可以把损害赔偿债权作为破产债权来行使。德国破产法对此采取的态度比较一致，该法第109条规定：“（1）关于不动产的物或关于房屋的使用租赁关系或收益租赁关系，以租赁关系系由债务人以使用承租人或以收益承租人的身份缔结的为限，支付不能管理人可以不按约定的合同期间而以法定期间通知终止。管理人依第1句的规定通知终止的，另一方当事人可以因合同关系提前终止而作为支付不能债权人请求损害赔偿。（2）动产标的物或房屋在程序开始时尚未交付给债务人的，不论是管理人还是另一方当事人，均可以解除合同。管理人解除合同的，另一方当事人可以因合同关系提前终止而作为支付不能债权人请求损害赔偿。对于自己是否打算解除合同这一问题，任何一方当事人均应依另一方的请求而在二周内向另一方作出表示；其不作出表示的，丧失解除权。”如果承租人在破产程序开始之后，对于之前的租金有欠付的，则该欠付部分只能作为破产债权而不能作为共益债务。
在此问题上，德国、日本及美国理论与判例规则基本相同。德国学者认为，对于使用租赁和收益租赁合同，区分如下：如果出租的是动产，适用《德国支付不能法》第103条，管理人可以自主决定是否继续合同。如果他决定继续履行合同，则程序启动前成立的租金请求权便仅为简单破产债权（《德国支付不能法》第105条）。如果破产管理人在破产程序启动到拒绝履行这段时间内使用该物，从而成立《德国民法典》第546a条之使用赔偿金请求权时，才会出现财团债权（共益债权）。此外，当承租人破产时，出租人不得因此解除合同，应适用《德国支付不能法》第112条，以确保租赁物至少能够为企业临时性营业所用。在其他情况下，解约仍按一般规则。这一基本规则的例外就是《德国支付不能法》第108条第1款第2句，即当某动产被债务人（使用或收益）出租，而他为了担保自己的融资又将该动产转让与第三人作担保时。这种情形中，租金收入通常在合同开始前便已让与融资银行，所以，破产不破租赁合同，以便银行继续接受此项收入。《德国支付不能法》第108条以下对不动产有特别规定。动产的使用和收益租赁合同继续存在，其效力及于财团。管理人须将不动产留给承租人，租金收入归财团。相反情况时，管理人可以使用不动产，租金作为财团债务给予支付（《德国支付不能法》第55条第1款第2项）。日本破产法及学理与此基本相同。日本学者认为，租赁合同解除之前的租金债权作为一般破产债权，而合同被管理人决定继续履行的时候，从此刻起的租金视为共益债权（财团债权）。对此，日本学者伊藤真指出，在出租人破产的时候，管财人的解除权被否定的情形，或管财人不行使解除权的情形，租赁契约在管财人的管理下继续下去。所以，租金债权属于财团所属的财产，其结果是承租人把租金支付给管财人。在承租人破产的时候，管理人如果解除合同，则因此产生的损害赔偿作为一般债权对待，而选择继续履行合同的时候，则作为共益债权（财团债权）对待。
作为英美法系具有代表性的美国破产法又是如何对待这一问题的呢？由于拒绝承继即“不予承继”（解除合同），破产财团将不会负担合同下的履行义务。合同相对方不得要求破产财团履行债务人依据合同所负的将来义务（或将债权作为管理费用优先债权予以清偿）。例如：债务人在申请前与相对方签订了以5美元单价购买1000顶帽子、在30日内完成交付的合同。在债务人申请破产后，如果管理人拒绝承继，破产财团就不需要再支付总计5000美元的价款。相对方也不能主张其违约赔偿债权具有管理费用优先顺位——这种主张只有在管理人承继合同后方能成立。这一结果意味着合同相对人在破产分配中将不会获得优先清偿，只能和其他普通无担保债权人一道平等受偿。在1916年的Central Trust Co. v. Chicago Auditorium Associationa案中，联邦最高法院对这一问题进行了处理。该案中，联邦最高法院提出了拒绝承继理论中的第二个基本规则，即拒绝承继构成对原合同的违约并导致一项破产债权的成立。为了提高表述上的准确性并尽可能减小司法解释可能产生的误导，1997年联邦破产法审查委员会报告事实上建议用“选择违约”（election to breach）这一术语来替代“拒绝承继”。尽管国会并未采纳这一建议，但上述规则仍然是有效的。“拒绝承继即违约”规则如今已由§365（g）成文化——“对债务人的待履行合同或未到期租约的拒绝承继，构成：于破产申请之前对该合同或租约的违约”。即便在破产申请之前债务人并未违约，这一规则同样适用。实际上，破产案件中对合同的拒绝承继被视同为预期拒绝履行。“拒绝承继即违约”规则也直接引发了拒绝承继的第三个和第四个效果。拒绝承继的第三个效果是，相对人将被视为拥有普通无担保的申请前债权。
通过上述分析我们可以得出结论：无论在大陆法系主要国家的立法和理论中，还是在英美法系国家的代表性国家美国的破产法理论和立法中，无论是一般买卖合同还是具有连续性给付这种特殊性质的租赁合同，在管理人解除合同的情况下产生的债务都不是共益债务。
四、享有合同抗辩权的相对方在管理人解除合同时其债权应为共益债权
这里要讨论的问题是：在一个合同双方都没有履行完毕的合同中，一方当事人具有合同履行中的抗辩权（这种抗辩权主要包括对于对方债务人的履行瑕疵抗辩权，不应包括同时履行抗辩权、不安抗辩权和先履行抗辩权）时，对方当事人开始破产程序，其管理人按照《破产法》第18条解除合同，那么，享有抗辩权的非破产方已经履行的部分是否应当作为共益债权对待？例如，甲乙双方签订房屋买卖合同，约定：①办公楼总价款10亿元，包括地上建筑和地下车位550个；②购买方甲支付完毕所有价款后，由乙方办理所有权登记转移手续。在合同履行过程中，甲方已经交付了9亿元后，发现乙方已经将合同约定的550个地下车位中的250个卖与他人并办理了登记手续。这时甲停止付款并与乙交涉。在这个交涉过程中，乙方开始破产程序，其管理人解除了买卖合同，通知甲申报债权。那么，在这种情况下，甲的债权是否应属于共益债权？
针对此种情形，笔者认为：要么应限制管理人的合同解除权，要么将甲的债权作为共益债权对待。因为：破产债务人违约在先，甲作为合同相对人的停止履行具有民法典上的法定抗辩事由，如果乙申请破产，然后其管理人解除合同，让甲申报债权，无疑等于逃避了违约责任，而且让一个具有法定停止履行义务理由的合同当事人蒙受巨大损失。这不符合民法典的基本伦理，也不符合民法典的公平原则。
五、管理人请求分割共有财产而产生的补偿请求权属于共益债务
无论在我国民法典还是比较法上的民法典中，共有是所有权的一种样态。共有分为共同共有与按份共有，其规则具有很大的不同。另外，在共有中，根据标的物是否具有可分性，分割规定和对外关系规则也有很大的不同。按照我国《民法典》第300条及303条的规定，在共有关系的形成原因中，有的是因为法律的规定，有的则是因为当事人约定。其中第303条规定：“共有人约定不得分割共有的不动产或者动产，以维持共有关系的，应当按照约定，但是共有人有重大理由需要分割的，可以请求分割；没有约定或者约定不明确的，按份共有人可以随时请求分割，共同共有人在共有的基础丧失或者有重大理由需要分割时可以请求分割。因分割造成其他共有人损害的，应当给予赔偿。”在当事人约定不得分割的情况下，破产程序的开始就意味着“共有人有重大理由需要分割”的情形；在有明确约定可以分割或者没有约定或者约定不明的，随时请求分割，实际上就相当于管理人随时解除合同约定。如果从债权合同与物权合同的区分理论看，实际上就相当于管理人随时解除物权合同。因此，可以把该部分放在管理人解除权而生的共益债务这一主题之内。
对于随时可以请求分割的共有来说，破产程序开始，管理人可以解除共有之合同约定而请求分割共有物。从标的物本身性质来看，可以分为可分物与不可分物，其分割的规则也不同。总体的规则是：①协议分割。这种分割要求全体共有人必须一致同意，但不得损害物的基本价值，尤其是在不可分物的情况下，分割的约定不得损害物的使用价值。②裁判分割，即提请法院通过裁判分割。破产程序中的共有物的分割一般是指裁判分割。在裁判分割中的规则是：（A）实物分割。在不影响共有物的使用价值和特定用途时可以进行实物分割。（B）变价分割。如果共有物无法进行实物分割，例如，甲乙共有一头牛或者一辆汽车，实物分割将减损物的使用价值或者改变物的特定用途时，应当将共有物进行拍卖或者变卖，对所得价款进行分割。还有一种情形，也适用变价分割的方式，即各共有人都不愿接受共有物，这时也可采取将共有物出卖分割价金的方式。例如，甲乙二人共有奶牛50头，实物分割是可行的，但甲乙二人都不愿接受，因此只能先将头奶牛变卖，对所得价金进行分割。（C）折价赔偿。折价赔偿的分割方式主要存在于以下情形，即对于不可分割的共有物或者分割将减损其价值的，如果共有人中的一人愿意取得共有物，可以由该共有人取得该物，由该共有人向其他共有人折价补偿。因为这里的价金分割与折价补偿部分均发生在破产程序开始之后，都属于共益债务，由破产财产随时清偿。
另外，在共有财产分割过程中，共有人所获得的分割部分有瑕疵的，其他共有人对此承担瑕疵担保责任（《民法典》第304条）。如果破产债务人属于承担该瑕疵担保责任的，该部分责任也属于共益债务。对此，《解释》第4条明确规定：“因分割共有财产导致其他共有人损害产生的债务，其他共有人请求作为共益债务清偿的，人民法院应予支持。”
六、委托合同的解除与共益债权
委托合同在很多大陆法系国家的民法典上都属于有名合同，在我国《民法典》上也是如此。按照我国《民法典》第919条的规定，委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托事务的合同。但是，委托合同分为有偿委托合同与无偿委托合同，两者在合同解除的后果上不同。按照我国《民法典》第933条之规定，委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同造成对方损失的，除不可归责于该当事人的事由外，无偿委托合同的解除方应当赔偿因解除时间不当造成的直接损失，有偿委托合同的解除方应当赔偿对方的直接损失和合同履行后可以获得的利益。因此，在此问题上，即使任何一方开始破产程序，其管理人究竟是按照民法典的规定解除合同还是按照破产法第18条的规定解除合同，结果实际上是一样的。也就是说，在这里会发生规范竞合。这里一般都不发生共益债务问题，仅仅可能产生一般债权。
但是，根据《民法典》第934-935条的规定，可能会产生共益债务。①第934条规定：“委托人死亡、终止或者受托人死亡、丧失民事行为能力、终止的，委托合同终止；但是，当事人另有约定或者根据委托事务的性质不宜终止的除外。”②第935条规定：“因委托人死亡或者被宣告破产、解散，致使委托合同终止将损害委托人利益的，在委托人的继承人、遗产管理人或者清算人承受委托事务之前，受托人应当继续处理委托事务。”如果在委托人开始破产程序的情况下，受托人因为上述原因急需为委托人处理事务的，因此发生的债务为共益债务。因此，我国正在修订中的《企业破产法（修订草案）》第61条之（七）规定，委托合同的委托人进入破产程序，受托人知道该事实，委托合同终止将损害委托人利益的，受托人继续履行委托事务而产生的债务为共益债务。
但是，破产法修订草案似乎遗漏了一个问题：我国民法典的委托与代理是两个不同的概念，从民法典的体系上就可以清楚地看出来：代理规定在“总则编”，委托规定在“合同编”。代理是因被代理人的单方授权而产生，此与委托不同，且代理完全有可能独立于委托。从我国民法典之规定看，代理也可能产生共益债务。根据《民法典》第173条的规定，有下列情形之一的，委托代理终止：（一）代理期限届满或者代理事务完成；（二）被代理人取消委托或者代理人辞去委托；（三）代理人丧失民事行为能力；（四）代理人或者被代理人死亡；（五）作为代理人或者被代理人的法人、非法人组织终止。按照这一规定，破产程序的开始并不是代理终止的法定事由，也就是说，在破产程序开始之后，代理人有可能继续为被代理人从事代理行为。如果是有偿代理，由此产生的债务，当然是共益债务；如果是无偿代理，由此产生的费用为共益费用。
结论
由于共益债务是为全体破产债权人之共同利益而产生的由破产财产随时支付的债务，因此必须严格控制，否则就会发生在破产程序中“个别清偿”的情形。必须指出的是，破产法一般不产生债权债务，几乎所有的债权或者债务都来自民法或者其特别法，也就是说，这些债权债务必须有其实体法的请求权基础。但共益债务却略有不同：尽管其合同解除或者继续履行适用民法典上合同解除的清算规则或者继续履行规则，但却发生在破产程序开始之后。因此，因管理人合同解除或者继续履行合同而产生的债务在性质上就要区分。在有关因管理人解除权而产生的具体的共益债务的认定上，我国破产法所采取的态度与对大陆法系很多国家的立法例基本相同：对于双方未履行完毕的合同，在管理人决定继续履行合同的情况下，相对方的债权一定是共益债权，因为如果按照一般破产债权对待，那么管理人的这种决定权将严重损害对方当事人利益，不仅对方当事人不可能履行，法律自公平的视角也不可能如此规定。按照我国《破产法》第18条之规定，相对方的债不仅按照共益债权来对待，而且还需要按照对方的要求提供担保，否则视为解除合同。
如果管理人决定解除合同的，非破产的合同一方的债权是否一律作为共益债权呢？尽管学理上有不同观点，但笔者认为应区分不同情况而认定。在一般的非连续性合同（分期付款的合同也视为非连续性给付的合同），如果管理人解除合同，则在破产程序开始之前向对方已经履行的部分按照一般破产债权申报并通过破产程序获得比例清偿，因为我国《民法典》采取“交付转移所有权”的物权变动模式，因此，在动产如果已经交付给破产债务人，则所有权已经转移。管理人解除合同后，如是买卖合同，则出卖人只能按照一般破产债权人申报债权。对不动产，如果已经登记转移了所有权，则出卖人的价金请求权也只能作为破产债权。如果是连续性合同（以连续给付为特征），特别是租赁合同则有所不同。因为在租赁合同这种双务合同中，承租人是占有标的物的一方，如果出租人破产，其管理人解除合同的，双方具有返还请求权：出租人有权请求承租人返还标的物，承租人则有权要求其返还已经交付的剩余租金，而且按照《九民纪要》第34条之规定，双方具有同时履行抗辩权。这时候，如果不将剩余租金作为共益债权对待，则承租人有权拒绝返还租赁标的物。因此，这种债权属于共益债权是有民法基础的。当然，在合同解除之前发生的租金属于已经履行的合同部分，管理人解除合同不具有溯及力。在承租人开始破产程序的时候，如果管理人决定继续履行合同，那么，从此刻开始出租人的租金请求权肯定是共益债权并随时获得清偿；管理人解除合同的，因解除合同给出租人造成的损失以及之前欠付的租金都属于一般破产债权。
法院在认定不当得利债权时，应特别注意实体法上的请求权基础。因为在我国理论和实践中，是承认“给付型不当得利”与“非给付型不当得利”的。这两种不当得利类型的发生原因是不同的。最高法院在案例二中所说的租金是否属于不当得利，在民法典后发展的关于合同解除效力的“清算说”是否属于给付型不当得利，其实是有理论上的争议的。但是，笔者同意最高人民法院在本文的判例二中所说的合同解除后的剩余租金属于不当得利，按共益债务对待也是正确的，不过不是因为解除了标的物的负担从而使得全体债权人获益这种理由所致，而是因为上述同时履行抗辩权。不能把所有因解除合同而使得标的物增值都作为不当得利对待，否则就会破坏这种解除权的真正立法目的。因共有物分割导致的共益债务的产生，实际上相当于管理人解除合同所导致，因为这种行为发生在破产程序开始之后，因此发生的损失属于共益债务是由民法典及破产法根据的。另外，分割后的破产债务人的瑕疵担保责任当然也是共益债务。
总之，破产法理论与实务应当从严掌握共益债务的认定标准和范围，不能任意扩大，否则，破产程序之公平分配的基本原则将受到破坏。
来源：清华法学微信公众号
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